AUTOR: AUGUSTO LINARES MUÑOZ
Algunos negocios ya empezaron a operar, otros lo harán pronto, pero definitivamente todos encontraremos un mercado distinto, con tiempos, modos y miedos diferentes, algunos lo llaman “nueva normalidad”, otros “realidad post COVID”, lo cierto -sin duda- es que el mercado no es el mismo, cambió, y por ende sus riesgos también, entonces ¿ya evaluaron sus nuevos riesgos? ¿no? ¿Entonces cómo piensan prevenirlos?
Por lo menos son tres grandes cambios con los que seguiremos conviviendo por un tiempo: El trabajo remoto, mayor digitalización y riesgo de contagio. Tres claras contingencias que hoy existen y el empresario deberá gestionar eficazmente si no quiere luego ser vinculado a las consecuencias que estas generen, pues, advierto, ya no cabe tan fácil la tradicional defensa del desconocimiento de los hechos. El Estado peruano ha llenado de protocolos al empresario para reiniciar operaciones y son estos mismos protocolos los que luego servirán al Ministerio Público para atribuir responsabilidad penal por incumplirlos.
Dicho con todas sus letras, estos protocolos importan un sistema de gestión de riesgos que si no son valorados adecuadamente por el empresario, terminarán siendo su verdugo. Estos protocolos buscan reforzar el cumplimiento normativo, por tanto no puede terminar siendo una diploma más colgado en la pared para potenciar ventas, de lo contrario sólo terminará siendo el sustento de una sentencia condenatoria contra el empresario.
Sucede que los protocolos, sistema de gestión de riesgo, modelos de prevención de delitos, programas de buen gobierno corporativo, compliance, código de ética, programas de cumplimiento normativo, de integridad o como quieran llamarlo en cualquier parte del mundo, trae consigo un reconocimiento expreso del empresario de los riesgos de operación de su negocio, concretamente estos sistemas obligan a identificarlos, analizarlos y establecer mecanismos para mitigarlos y si es posible eliminarlos, de tal manera que, luego, sólo queda al empresario controlarlos y su incumplimiento genera consecuencias jurídicas.
Pero cuidado, en mi opinión esta sencilla lógica funciona bastante bien en negocios de determinadas características, donde el empresario tiene la capacidad real de actuar para neutralizar la fuente de peligro o en términos del Dr. Iván Mini¹ donde el sujeto tiene que haber tenido la capacidad y posibilidad psico-física de realizar la conducta prescrita.
Esto se explica solo y más fácil con ejemplos ¿qué capacidad real -ojo no legal- tiene el empresario de un negocio con varias sedes de estar en todas a la vez para ejercer efectivamente su deber de aseguramiento sobre las fuentes de peligro? La respuesta es evidente, ninguna. Es importante recordar que el Derecho Penal sólo sanciona conductas con capacidad de reproche por no haber actuado de otro modo (pudiendo haberlo hecho), siendo esto así sólo le queda al empresario organizar su ámbito de su competencia con el apoyo de terceros, vía delegación, para evitar que dichos riesgos se materialicen en un resultado.
Justamente, la desconcentración y descentralización en la ejecución y control de las fuentes de peligro es un mecanismo válido y sobre todo eficaz que adopta el empresario para gestionar adecuadamente los riesgos de su negocio, por supuesto condicionado a que ésta función recaiga en delegados con capacidades plenas (conocimiento, experiencia, decisión, autonomía, solvencia, recursos económicos, tecnológicos, humanos, etc.) para ejercer el encargo recibido.
Otro ejemplo del porque no es justo y menos legal² atribuir siempre al empresario responsabilidad penal por todos los incidentes ocurridos en el interior de su negocio bajo la clásica excusa de ostentar la posición de garante residual sobre una fuente de peligro, es por ejemplo, cuando se trata de trabajos especializados, ¿qué capacidad puede tener el empresario de supervisar el trabajo de un contratista que presta servicios especializados³ cuyo conocimiento técnico escapa a sus experiencias? Lamentablemente en la práctica penal se ven estos casos, donde el Ministerio Público el Ministerio Público apresuradamente imputa responsabilidad al empresario por omitir controlar una fuente de peligro a su cargo.
Sobre la delegación, la reciente Casación No 1563-2019 La Libertad del 26 de febrero del 2020 ha sentado posición, resaltando la diferencia existente entre los actos de delegación de ejecución de actos o asunción de cargos y la delegación de actos de controlar y vigilar, estableciendo que en el primer caso (delegación de ejecución de actos) subsiste en el delegante el deber de vigilar a los subordinados y su forma de desempeño, es decir que su condición de garante sólo sufre una mutación, quedando en él un deber garante residual o garante mediato. Mientras que en el caso de la delegación de actos de controlar y vigilar -dice la Casación- la delegación es plena.
La posición de la Corte Suprema sobre el tema antes mencionado, encuentra respaldo en la posición del Dr. Iván Meini, el cual en las página 369-270 de su libro denominado Responsabilidad Penal del Empresario por los hechos cometidos por sus sus subordinados4 textualmente señala:
“En efecto, cuando el objeto de delegación consiste específicamente en funciones de control o de vigilancia, esto es, cuando se transfiere precisamente el deber de controlar o vigilar, la posición de garante se delega por completo desde el órgano directivo delegante hacia el subordinado delegado, no quedando, en consecuencia, posición de garante residual alguna en manos del delegante, salvo que la transmisión del deber de vigilar adolezca de algún vicio o no se haya observado los requisitos para su validez».
Ahora queda clara la importancia de organizar el negocio para neutralizar o mitigar las fuentes de peligro. El empresario debe identificarlas, evaluarlas, gestionarlas y controlarlas de manera sustancial y formalmente eficaz. Los protocolos no pueden ni deben quedar relegados a un mero papel y tinta colgados en pared como recuerdo del momento en el que la empresa sobrevivió a una pandemia, deben ser más que un soporte y guía, deben contener como esencia la representación de un modelo de negocio alejado del crimen.
Aquí el punto más importante para terminar de comprender su relevancia, la persona jurídica en tanto no tiene existencia física pero sí jurídica, toda su participación en el mundo terrenal se materializa de algún modo, directa o indirectamente, a través de conductas humanas -activas u omisivas-, de ahí que lo único que podrá marcar diferencia o deslindar responsabilidades será el espíritu con el que se actúe: si se acredita que la esencia de la empresa, reflejado en documentos internos y comportamientos precedentes se contrapone a la conducta humana que materializó el riesgo, entonces será sencillo identificar al verdadero autor y afirmar que la persona física actuó basado en su propio espíritu o, para ser más justos y precisos, con espíritu distinto al de la Persona Jurídica.
Y aquí volvemos a los protocolos pero para aclarar que no deben ser confundidos con el modelo de prevención de delitos de la Ley 30424, pues si bien ambos tienen como base un sistema de gestión de riesgos, la ley que regula la responsabilidad administrativa de la persona jurídica genera responsabilidades y otorga derechos a las personas jurídicas sólo para determinados delitos5.
Cierro y resumo el presente comentario advirtiendo que los protocolos de reinicio de operaciones comerciales no deben ser descuidados, deben ser sometidos a permanente y períodico control y actualización, esto incluye charlas de capacitación y sensibilización para que logren ser internalizados en el personal, sólo así podrá minimizar o incluso evitar la comisión de delitos, esto sin perjuicio del uso que se le pueda dar en la investigación penal para defender los intereses de otros miembros de la organización y de la propia Persona Jurídica.
1 MEINI, Iván. Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la Empresa por comportamiento omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados. Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. 1999. P. 900
2 Proscripción de responsabilidad objetiva (numeral VII del Título Preliminar del Código Penal)
3 El ejemplo claramente está referido a una empresa especializada que cumple con todas las condiciones técnicas y de mercado para no tener razones para dudar sobre su buen desempeño.
4 MAINI,Iván, Responsabilidad Penal del Empresario por los hechos cometidos por sus sus subordinados- Editorial Tirant lo Blanc. Valencia. 2003. 369-370.
5 Cohecho activo genérico, Cohecho específico, Colusión,Tráfico de influencias, Lavado de activos, Minería ilegal, Crimen organizado y Terrorismo.
