REFLEXIÓN A LA LUZ DEL PLAN DE EMERGENCIA SANITARIA POR EL COVID – 19
AUTOR: YASIR HEYSEN PRACTICANTE DEL ESTUDIO LINARES ABOGADOS
Hace unos días ocurrió en la ciudad de Huancayo, la cremación de una señora que había dado negativo en el test del COVID – 19 por un tema de bioseguridad cuando la familia pensaba darle entierro regular. En este artículo no se entrará en debate si fue negligencia o no, sin embargo de este caso surgen varias incógnitas ¿Es legal que no se tome en cuenta la decisión de los familiares? o ¿Qué pasaría si el difunto dejó por escrito su voluntad contraria a la cremación?
Para ello, el Ministerio de Salud del Perú informó el pasado 16 de marzo sobre las medidas que se tomarán ante las muertes del coronavirus. En dicha conferencia, la ex ministra de salud Elizabeth Hinostroza,declaró que, “los pacientes que fallezcan por COVID-19 van a tener que ser cremados”.
Antes de responder a esta interrogante, se debe mencionar que el artículo 4 de la Ley General de Donación y Trasplantes de Órganos y/o Tejidos Humanos menciona lo siguiente:“Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se convierten en objeto de derecho, se conservan y respetan de conformidad con lo establecido por la normativa vigente (…)”
¿Qué significa que los restos mortales sean un objeto de derecho? simplemente, que recibirá el tratamiento como si fuese un bien material sobre el cual recae el poder jurídico de las personas. En virtud de ello, la persona puede decidir sobre el último lugar de descanso de sus restos mediante su testamento, en cuyo caso su familia debe cumplir con la última voluntad del testador.
Caso contrario, de no haber ningún testamento, nuestro Código Civil regula en su artículo 13 lo siguiente: “A falta de declaración en vida, corresponde al cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentes y en este orden, decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura, sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes.”
No obstante el reconocimiento y protección que realiza nuestro sistema legal respecto de la voluntad de una persona para decidir sobre sus restos, La Ley General de Salud en su artículo 112 se menciona que “todo cadáver que haga posible la propagación de enfermedades será cremado (…)”.
En ese sentido, la cremación del cadáver es una disposición emitida para cuidar el bien común de la sociedad y que se impone sobre la voluntad de las personas. Es por ello que, en la situación del COVID – 19, a pesar de que se haya dejado por testamento o que la voluntad de la familia sea diferente, no puede ser tomada en cuenta puesto que el único fin de la norma es evitar la propagación del virus.
El problema es más complejo aún ¿Qué pasaría si mi religión prohíbe la cremación? Ante ello debemos recordar que es lo que dice nuestra Constitución, en concreto al inciso 3 del artículo 2 menciona que toda persona tiene el derecho a la libertad de religión, sin embargo también señala que: “(…) el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.”
Ciertamente el mismo artículo nos señala que nadie debería interferir en la libertad religiosa de cada persona, pero esta misma tiene sus limitaciones, lo cual también es avalado por el máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional, el cual menciona que, “(…) También constituye un límite la necesidad de que su ejercicio se realice en armonía con el orden público (…). Asimismo, se encuentra limitado por la moral y la salud públicas.”(Exp. STC N° 0256-2003-HC/TC)
Para finalizar ¿Qué pasa con las ciudades del Perú que no cuentan con crematorio? La respuesta está en el protocolo emitido por el Ministerio de Salud y siendo este un caso excepcional a la regla puede ser enterrado en un cementerio con las medidas de prevención emitidas por el estado.
Lastimosamente, hasta la fecha del presente artículo, los familiares de las personas que fallecen por el COVID – 19 y que no estén asegurados por EsSalud son quienes corren con los gastos. Sin embargo, respecto de los que cuentan con seguro, el Estado será quien corra con los gastos de cremación.
La misma normativa del Ministerio de Salud, también nos dice que todo fallecimiento sospechoso de COVID – 19 será manejado como un caso confirmado.
Si bien es cierto que siempre se debe respetar la última voluntad del fallecido (y de su familia) o la libertad de religión esto solo rige en las circunstancias normales; en cambio, actualmente se está viviendo en una etapa de emergencia sanitaria. Es por ello que se optó con la cremación como medida necesaria, pero que en circunstancias normales siempre va a primar que es lo que decida cada uno o la familia.
En conclusión, el Estado es el encargado de velar por la seguridad de sus ciudadanos es por ello que decreta normas en la cual prima el beneficio de todos y que, si bien es cierto que cada persona pueda decidir sobre su último lugar de descanso o la forma de disposición de sus restos, en las emergencias sanitarias se deciden bajo protocolos internacionales.
1 https://rpp.pe/peru/junin/denuncian-cremacion-de-cuerpo-equivocado-y-no-de-paciente-que-murio-con-covid-19-en-junin-noticia-1256020?ref=rpp
2 Directiva Sanitaria Nº 087 – 2020 – DIGESA/MINSA, Directiva Sanitaria para el manejo de cadáveres por Covid 19
