Entre la Espada y la Pared

La Jefa de la SUNAT ha señalado que el fisco deja de recaudar S/. 16,000 millones por “malos contribuyentes”, siendo su meta reducir en aproximadamente 20% el incumplimiento detectado para lo cual se iniciará un “programa de fiscalización selectiva y masiva”[1]; es plausible que se tomen estas medidas y hay que felicitar el éxito que tengan las mismas, sin embargo en las fiscalizaciones inevitablemente se comenten errores y arbitrariedades, y muchos de los “buenos contribuyentes” padecen las consecuencias de estas desviaciones, en esas circunstancias  lo único que les queda es reclamar.

Y para evitar que las controversias se solucionen de forma violenta, nuestro ordenamiento legal prevé que todos tengamos acceso al sistema de justicia y a un proceso justo, a fin de poder  reclamar que se hagan efectivos aquellos derechos que consideramos nos han sido vulnerados, y al encontrarnos dentro de un Estado de Derecho, estas garantías se aplican incluso cuando los reclamos son contra el propio Estado. No obstante lo expuesto, cuando tenemos un conflicto con el Fisco esta situación se distorsiona, las reglas se acomodan de tal manera que lo benefician, y  perjudican al contribuyente,  las vallas que este último debe sortear son muy altas, lo que ocasiona además una sensación de inequidad y despojo.

Todos podemos ser objeto de fiscalización tributaria, no solo los “malos contribuyentes”, y no es extraño toparse con  fiscalizadores que  generalmente  más que entender el negocio se afanan por lograr sus metas de recaudación, además  el régimen tributario esta plagado de presunciones que debe levantar el empresario, no obstante corresponder que la SUNAT sea quien pruebe sus afirmaciones o sospechas, y el incumplimiento de una formalidad puede terminar ocasionando se determine que debamos pagar nuevamente aquello que ya cancelamos y que por un error absurdo no se toma en consideración,  sumando intereses y multas, o  si  reclamamos un crédito que tenemos contra el Fisco lo más probable es que debamos soportar que previamente a su reintegro la SUNAT nos fiscalice, desincentivando de esta forma cualquier reclamo por más  justo que sea el mismo, entre otras muchas variantes que pueden darse.

En tal sentido, resulta esencial que el sistema de solución de controversias sea confiable, y sobre todo equitativo, lo que no sucede actualmente, en cuanto lo primero que debe hacer el empresario es recorrer con su reclamo la vía administrativa, en la cual la SUNAT actúa como juez y parte, por un lado fiscaliza a los contribuyentes y por otro atiende sus reclamos contra esta fiscalización, de otro lado las decisiones de la SUNAT son revisadas por pedido del Contribuyente por el Tribunal Fiscal, entidad dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas.

Ya esta situación es bastante complicada, pero no es todo, es importante hacer mención que si se decide acudir al Tribunal Fiscal para que revise el criterio de la SUNAT,  corren intereses por la deuda en discusión, por supuesto que son de los más altos del mercado,  y si bien el Tribunal tiene 12 meses para resolver, plazo durante el cual los intereses siguen corriendo, en promedio se demora 4 años en hacerlo, y ¿quién paga los mismos durante todo este tiempo?, el Contribuyente, ¿quién más va a ser?; es decir, la ineficiencia e incumplimiento de plazos le cuesta al Contribuyente y no al infractor.

Agotada a vía administrativa, si la resolución final le fue desfavorable el empresario tiene la alternativa de acudir a la vía judicial, corresponde para estos casos el proceso contencioso administrativo, si nos referimos solo a los Juzgados de Lima especializados en esta materia cabe afirmar que estan colapsados, jueces y litigantes son víctimas de la frustración  generada por la propia ineficiencia de un sistema que no funciona por la sobre carga de expedientes que soporta, además el proceso esta condenado a llegar hasta la Corte Suprema, en cuanto los procuradores del Estado nunca dejaran consentir una sentencia que les es desfavorable, no importa si tienen o no la razón,  esto representa no menos de 4 años de procedimiento judicial, que hay que sumar a los años dedicados a la vía administrativa.

Ahora bien, la demanda judicial en trámite no impide que el fisco a través de sus ejecutores coactivos hagan cobro de la deuda, interés y multas impuestas por la SUNAT, exponiendo al deudor a ser embargado, en tal sentido, el único camino que queda ante la proyección de un proceso judicial de no menos de 4 años, es obtener ante el Juez  una medida cautelar a fin de paralizar la cobranza coactiva mientras dure el procedimiento, y así evitar daños que puedan terminar siendo irreversibles para el contribuyente; la teoría procesal señala que medidas cautelares  estan diseñadas justamente  para asegurar el resultado final del proceso, y evitar que quien las pide sufra daños por la demora en la obtención de una sentencia definitiva.

La norma general para medidas cautelares otorga a los jueces criterio discrecional para establecer en función de la solidez de los argumentos y la necesidad apremiante de la medida si concede o no la misma,  siendo un aspecto accesorio  la constitución de una garantía para cubrir cualquier daño que pudiese ocasionar la ejecución de la medida cautelar. En el caso del Fisco a partir del mes de julio del 2012 se establece un régimen especial en el Código Tributario-artículo 159-, que difiere del régimen ordinario básicamente en: 1) La constitución de la garantía pasa a ser elemento central para el otorgamiento de una medida cautelar, la que debe ser una carta fianza bancaria o una garantía real equivalente al monto que se reclama-sin importar que el reclamo sea justamente por la arbitrariedad del monto-; esto es independiente de la claridad del derecho o la necesidad urgente de la tutela cautelar, que pasan a tener un papel secundario en el análisis que debe hacer el Juez;  2) Además, antes de conceder una medida cautelar, el Juez debe poner en conocimiento del fisco el pedido de cautela del Contribuyente, a fin que se pronuncie sobre el mismo.

Esta disposición del Código Tributario sería entendible en un mundo en el que el común denominador fuese que todos somos “malos contribuyentes” y los reclamos por regla general no tuviesen otro propósito que aplazar la fecha de pago, pero en un sistema en el que la arbitrariedad y el error no son ajenos a la administración tributaria, en el que las multas e intereses pueden quebrar injustamente negocios, en el que los procesos administrativos son pro fisco y los judiciales de trámite eterno, la única opción que quedaba al Contribuyente para hacer valer su derecho es la tutela cautelar, y esta ya no esta a su disposición, pues se ha acomodado de tal forma el ordenamiento que ya no importa tanto si tiene la razón o no, o si la cobranza puede dejarlo insolvente o comprometer su operación, sino que es indispensable que tenga bienes o crédito para procurar la garantía que sea del tamaño de su reclamo, y contar con el amén del fisco para que el Juez competente le otorgue la medida cautelar.

Sospecho que esta regla es consecuencia de frustraciones del fisco ante un sistema judicial que le fue hóstil, pero estas frustraciones han sido trasladadas a los empresarios que reclaman con justicia, quedando entre la espada y la pared ante un sistema que nos les deja otra opción que pagar por aquello que consideran no adeudan, pues si no lo hacen lo más probable es que la consecuencia sea peor, y terminen pagando enormes recargos por su tardanza, sin que les llegue la justicia que demandan.

En línea con expuesto, hoy Buenos y Malos Contribuyentes están metidos en un mismo saco, tienen que transitar con sus reclamos por las vías de un ordenamiento que la administración tributaria ha hecho a su medida, con normas cuya constitucionalidad es discutible y que dejan espacio para la arbitrariedad, estemos alertas que es previsible que esta regulación nos traiga casos emblemáticos para el análisis; y para concluir hago mía la letra de una conocida canción que dice: “Este sistema no es de nuestro agrado porque amenaza nuestra libertad, hay un error en el pasado que se repite en la actualidad”.[2]

[1] Ver página 27 de la Sección ECONOMIA del Diario El Comercio del 27 de febrero del 2013.