Antes de abordar a nuestro comentario conviene 
hacer unas precisiones terminológicas de lavado de activos e incautación. La expresión “lavado de activos” es un proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita[1].
En otras palabras, son aquellas operaciones comerciales o financieras procedente siempre de delitos[2], que son invertidos, ocultados, sustituidos, transformados e incorporado al circuito económico formal de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de los recursos, bienes o servicios que se originan o están conexos con actividades criminales como si se hubiera obtenido de forma licita[3].
Por tanto la idea que subyace en estas definiciones – tomadas entre muchas otras – es la incorporación a la economía legal, a través de diferentes mecanismos, de una riqueza obtenida de manera ilícita. Dicho mecanismo se realiza a través de un proceso sucesivo de actos de colocación, intercalación e integración, a los cuales la legislación penal vigente califica como conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, respectivamente (Art. 1° y 2° del D.L. N° 1106)[4].
En coherencia con este enfoque, la doctrina se refiere de manera uniforme a los actos de conversión y transferencia como conductas iniciales orientadas a mutar la apariencia y el origen de los activos generados ilícitamente con prácticas del crimen organizado. En otras palabras transformar una cosa en otra, por ejemplo la adquisición de bienes muebles o inmuebles con dinero en efectivo de origen ilícito.
En cambio, al identificar los actos de ocultamiento y de tenencia, se alude a ellos como actividades finales destinadas a conservar la apariencia de legitimidad que adquirieron los activos de origen ilícito merced a los actos realizados en las etapas anteriores. En buen romance se trata de conductas que se dan una vez que los activos han adquirido una ficticia apariencia de legalidad producto de anteriores actos de conversión o transferencia[5].
El objeto material de la acción del delito, no solo puede ser dinero, ni mucho menos el dinero en efectivo[6], sino también pueden ser los bienes que fueron adquiridos con él sean estos muebles e inmuebles[7]. Éste concepto amplio puede incluir el producto directo del delito como las sucesivas modificaciones que éste experimente en el tráfico jurídico y que según la normativa internacional lo constituyen los activos los activos de cualquier tipo, corpóreos e incorpóreos, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.[8]
Por su parte la incautación es la medida cautelar dictada sobre bienes o supuestos derechos patrimoniales, que se presume, constituyen instrumentos, efectos o ganancias del delito, o se trata de bienes por valor equivalente o de bienes pertenecientes a las organizaciones criminales, y por tal razón llegada pueden ser objeto de decomiso[9].
La finalidad de esta medida es la de asegurar el decomiso de objetos, instrumentos[10], efectos y ganancias del delito[11]. En el caso de los efectos y ganancias del delito, se presume que el detentador de estos (bienes o derechos) no tiene titularidad alguna sobre los mismos, por el contrario se encuentra en una situación de ilicitud, por lo tanto es necesario asegurar su decomiso de estos bienes, tomando posesión o asumiendo la titularidad de los mismos[12].
Así dispone el art. 316 del Código Procesal Penal y el art. 9 del. D. Leg. N° 1106 al establecer que el Juez ordenará en todos los casos de lavado de activos la incautación o el decomiso del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados, conforme a las reglas del art. 102 del CP. Este último dispone el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieran podido experimentar. Por tanto implica el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.
En este sentido la medida de incautación realizada a los bienes inmuebles de los Humala Heredia es acorde a las normas antes mencionadas, pues se les imputa la recepción de dinero presuntamente ilícito, la conversión del mismo en el financiamiento de las campañas electorales 2016 (Percepción de dinero de presunta procedencia ilícita – Gobierno Venezolano) y 2011 (percepción de dinero de presunta procedencia ilícita – Empresas Odebrecht y OAS) en las que postulo Ollanta Humala Tasso, la justificación del dinero existente a través de aportantes falsos, así como el hecho de que el dinero percibido no habría sido utilizado en su totalidad en el referido fin proselitista, y el incremento patrimonial de los investigados.
No obstante el tema de cuestionamiento se presenta en el análisis de la motivación de los requisitos de la medida: i) La existencia de indicios mínimos de criminalidad, en clara alusión a la concurrencia de suficientes elementos de convicción que establezcan que los bienes a incautar tendrían vinculación con eventos delictivos; y ii) el peligro de demora, en el sentido que concurra un riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de la verdad – obstrucción de la investigación y del proceso en general – y en su caso las medidas de ejecución penal.
Requisitos respecto de los cuales el juzgador se pronunció atendiendo los “elementos de convicción” alcanzados hasta esta etapa procesal (como los Informes de Inteligencia, depósitos bancarios, cuentas de ahorro, transferencias electrónicas, abonos, declaraciones de los presuntos portantes, etc) y el “peligro de demora” al estimar el riesgo fundado que los titulares de los bienes devengan en insolventes o la transfieran a terceros, trayendo consigo la infructuosidad de la medida de incautación.
Sin embargo, esta resolución no se pronunció respecto del porque procedía una medida de incautación sobre bienes anteriormente embargados, máxime que se trata de dos pretensiones cautelares diferentes que afectan sobre los mismos bienes y efectos del delito. Pues el embargo está directamente relacionada con el aseguramiento del pago de la reparación civil y la incautación tiene por finalidad asegurar el decomiso de objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito.
Finalmente conviene precisar que el tan comentado principio universal del “interés superior del niño”, no es un requisito para la suspensión de una medida cautelar de incautación, toda que este principio está vinculado a los derechos fundamentales del niño en la relación paterno filial y por ende sus derivados (alimentos, protección del menor, etc.). Pretender lo contrario, seria desnaturalizar éste principio, pues cualquier persona que tenga una obligación de dar una suma de dinero y no habiendo cumplido con dicha obligación se le afectan sus bienes, no podría alegar el principio del interés superior del niño para no cumplir con sus obligaciones frente a terceros.
[1] Blanco Cordero, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, Pág. 93.
[2] Gómez Iniesta, Diego, El delito de blanqueo de capitales en Derecho Español, Pág. 21.
[3] Cfr. Ibídem.
[4] También actos de transporte (Art. 3 D. L. N° 1106)
[5] Fundamento N° 8 del Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116 de fecha 6 de julio de 2011.
[6] Benito Sánchez, C. Demelsa, «Blanqueo de capitales y fraude inmobiliario», en: El desafío de la criminalidad organizada, Sans Mulas, Nieves (Coordinadora), Editorial Comares, 2006, Pág. 100.
[7] Aranguez Sánchez, Óp. Cit., pág. 29; en éste mismo sentido Blanco Cordero, Isidoro, Óp. Cit., pág.88; también Fabián Caparros, Eduardo A. El delito de blanqueo de capitales, Pág. 64.
[8] Cfr. Ibídem.
[9] GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aldino. Las Pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista Editores. Julio 2013. P. 289.
[10] La finalidad en caso de los instrumentos, es la privación de de los medios u objetos con los cuales se ha cometido el delito, y cuya posesión o tenencia en poder del agente del delito o eventuales terceros, implica un peligro que es necesario evitar. Vid., así en Cfr. GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aldino. Las Pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista Editores. Julio 2013. P. 290.
[11] SAN MARTÍN CASTRO: “Las medidas cautelares reales en sede preliminar: la incautación”. Ius et Veritas (Revista de los Estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica). N° 19. P. 245.
[12] Cfr. GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aldino. Las Pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista Editores. Julio 2013. P. 290.
