Comprendiendo al Incomprendido

Comprendiendo al Incomprendido
El Titulo de Credito Hipotecario Negociable:
breves apuntes dogmaticos y funcionales^(Ω)

Hector Augusto Campos Garcia(*)(**)

«Gorrioncillo pecho amarillo»(***)

SUMARIO: 1.- Introduccion. 2.- Caracteristicas generales del TCHN. 3.- Naturaleza juridica del TCHN. 4.- Regimenes de regulacion del TCHN: Generalidades. 4.1.- Regimen general del TCHN. 4.2.- Regimen especial del TCHN. 5.- Apuntes dogmaticos. 5.1.- .Es posible la constitucion unilateral de la hipoteca? 5.1.1.- Teorias que explican la constitucion unilateral de la hipoteca. 5.1.2.- Panorama en la doctrina y jurisprudencia nacional. 5.1.3.- Balance. 5.2.- .Es posible la existencia de una garantia hipotecaria sin que exista el credito garantizado? 5.2.1.- Negacion del caracter accesorio de las garantias. 5.2.2.- Propuesta de tipologia de las garantias. 6.- Apuntes funcionales. 7.- Apuntes respecto de los pronunciamientos del Tribunal Registral. 8.- A modo de conclusion: !comprendiendo al incomprendido!

1. Introduccion

El Titulo de Credito Hipotecario Negociable (en adelante, TCHN) es un titulo valor ¡§inedito¡¨1 en nuestra legislacion, por lo que a pesar de que, en la actualidad, ya no representa una novedad en nuestro ordenamiento juridico, no han sido muchos los estudios que se hayan dedicado al analisis de este peculiar e importante titulo valor.
Quiza esta ausencia de estudios sistematicos respecto del TCHN haya sido la que justifique el calificativo de ¡§incomprendido¡¨2 respecto del mismo.
Por ello, la finalidad del presente, y breve, ensayo es la de identificar y analizar los aspectos estructurales y funcionales mas saltantes del TCHN que nos permitan

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^(Ω)El presente trabajo ha sido publicado en Revista Juridica del Peru. Tomo 127. Setiembre, pp. 334-350.
(*)Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Maestrista en Derecho, con mencion en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunto de Docencia en los cursos de Obligaciones y Responsabilidad Civil en la Pontificia Universidad Catolica del Peru y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(**)Agradezco las valiosas sugerencias y comentarios, concordantes y discrepantes, de los profesores Luis Aliaga Huaripata, Daniel Echaiz Moreno y Victor Toro Llanos para la elaboracion del presente articulo; no obstante, cualquier yerro en el desarrollo del mismo es atribuible, exclusivamente, al autor.
(***)Dedico este articulo a mi constante fuente de inspiracion, a mi inquebrantable guia de esfuerzo, constancia y fortaleza, a mi mejor maestra, a mi mejor consejera, a mi mejor amiga, a quien admiro, respeto y de quien me siento orgulloso por todo lo que ha logrado, logra y lograra, a mi mama: a la Doctora Lidia Garcia Cosme.

¹ CASTELLARES AGUILAR, Rolando. ¡§El titulo de credito hipotecario negociable-TCHN¡¨. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II (Titulos valores). Lima: Gaceta Juridica, 2004. pp. 619-620; Id. ¡§Del titulo de credito hipotecario negociable¡¨. Comentarios a la Ley de Titulos Valores. Lima. Gaceta juridica, 2005. p. 760. En el mismo sentido, VILELA PROANO, Maria del Pilar. ¡§Titulo de credito hipotecario negociable como titulo valor de garantia¡¨. En: Titulos valores de garantia. Lima: Cultural Cuzco, 2003. p. 171.
El profesor Castellares realiza una resena apretada de la evolucion legislativa del TCHN, asi tenemos:
(i) Primera version: constituida por la denominada ¡§letra hipotecaria¡¨ regulada en el articulo 104 del Decreto Legislativo 637. Luego, aparecieron el articulo 295 del Decreto Legislativo No 770; el articulo 236 de la Ley No 26702 y el articulo 269 de la Ley No 27287.
(ii) Segunda version: constituida por el ¡§certificado hipotecario endosable¡¨ regulado en la Decimo Quinta Disposicion Final del Decreto Legislativo No 861 de la Ley de Mercado de Valores.
(iii) Tercera version: establecida en el articulo 239 de la Ley No 26702, Ley General del Sistema Financiero y finalmente, la regulacion contenida en los articulos 240 y ss. de la Ley de Titulos Valores (Ley No 27287).
² ARATA DELGADO, Carlos y Richard E., TERREL P. ¡§El titulo de credito hipotecario negociable .el incomprendido?¡¨ Revista Juridica del Peru. Tomo 80. Octubre. 2007. pp. 241-246.

comprenderlo a cabalidad, lo cual se vera complementado con los desarrollos que el Tribunal Registral ha realizado y que permiten entender su dinamica de funcionamiento en el mercado.

Si bien no se pretende agotar el tema con lo que se expondra en las lineas siguientes, si se intentara someter a revision alguna de las caracteristicas mas importantes del TCHN y determinar su encuadramiento dentro de las instituciones del ordenamiento juridico peruano.

Para ello, en primer lugar, se expondran las caracteristicas generales del TCHN; en segundo lugar, se analizara lo referido a la naturaleza juridica del  TCHN; en tercer lugar, se distinguira los regimenes de regulacion (general y especial) de este titulo valor; en cuarto lugar, se realizara un analisis dogmatico respecto de aspectos concretos de los derechos que incorpora el TCHN; es decir, de la hipoteca y del credito garantizado; en quinto lugar, se hara incidencia en los principales aspectos funcionales del TCHN; y, finalmente, terminaremos por mostrar los aportes que el Tribunal Registral ha realizado respecto de la calificacion registral del mismo.

2. Caracteristicas del TCHN

Es posible identificar cuatro caracteristicas principales del TCHN: una primera que la inserta dentro del ambito de aplicacion de los titulos valores y tres que ayudaran a su individualizacion y diferenciacion respecto de otros titulos valores.

En primer lugar, podemos senalar que el TCHN, tal como esta regulado en la Ley de Titulos Valores (en adelante LTV), es un valor negociable³ toda vez que es posible que la incorporacion de los derechos que represente el TCHN no solo se refieran a soportes fisicos o materiales, sino tambien a soportes informaticos⁴ o desmaterializados⁵.

En segundo lugar, el TCHN se presenta como un valor negociable individual6; es decir, la forma de su emision no puede realizarse de manera masiva, debido a la naturaleza

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³ En este punto reconocemos la diferencia teorica que existe entre los ¡§titulos de credito¡¨, los ¡§titulos valores¡¨ y los ¡§valores negociables¡¨; de modo que los primeros solo se limitan a la letra de cambio y al pagare; los segundos, implican que los derechos solo se recogen en soportes de papel; y los terceros reconocen que los soportes donde se incorporen los diversos derechos sean materiales o informaticos. Sin embargo, debido a que nuestra legislacion reconoce la existencia de valores materializados y desmaterializados y las subsume con el nomen iuris de titulo valor, emplearemos esta nomenclatura en el resto de nuestra exposicion de manera indistinta.
⁴ Ley de Titulos Valores. Articulo 245.- Normas complementarias aplicables: «(…)
245.5 El Titulo de Credito Hipotecario Negociable, sea emitido por el Registro Publico, o por el acreedor con o sin intervencion de notario, puede ser tambien representado mediante anotaciones en cuenta sin que se requiera de la previa emision de un titulo fisico, de acuerdo a las disposiciones complementarias que se emita. A partir del registro contable en la Institucion de Compensacion y Liquidacion, la titularidad del credito y de la garantia hipotecaria corresponderan a quien aparezca inscrito como propietario del Titulo de Credito Hipotecario Negociable en tales registros. Asimismo, la transferencia del referido titulo valor, conjuntamente con los derechos que confiere, operara mediante anotacion en cuenta. CONASEV queda facultada para expedir las disposiciones complementarias aplicables a la representacion del Titulo de Credito Hipotecario Negociable mediante anotacion en cuenta¡¨ (el subrayado es mio).
⁵ Para una vision general sobre la desmaterializacion de los titulos valores, ver: RECALDE CASTELLS, Andres. ¡§Electronificacion de los titulos-valor¡¨. En: Materiales de ensenanza del curso Derecho Comercial I (Titulos valores) a cargo del Dr. Victor Toro Llanos. Maestria en Derecho Civil y Comercial. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 2010. pp. 569-605 (de la separata).
⁶ CASTELLARES AGUILAR. ¡§El titulo de credito hipotecario negociable-TCHN¡¨. Ob. Cit. p. 621; Id. ¡§Del titulo de credito hipotecario negociable¡¨. Ob. Cit. p. 761.

determinada e individualizada de los derechos que representa, con lo que respecto de este punto se puede contraponer a los denominados valores mobiliarios⁷.

En tercer lugar, se afirma que el TCHN, a diferencia de los valores abstractos, es un valor negociable causal⁸, en la medida que es posible, conocer el origen, fuente o relacion causal que dio origen al THCN del texto del mismo.

Finalmente, como nota individualizadora del TCHN, debe indicarse que es un valor negociable que incorpora un derecho real de hipoteca y el credito garantizado, por lo que debe considerarse que el TCHN es un ¡§titulo valor que contiene una garantia¡¨⁹.

3. Naturaleza juridica del TCHN

En lo que respecta a la naturaleza juridica de los titulos valores¹⁰, en general, lo relevante resulta responder a la pregunta .cual es la fuente de la obligacion que aparece como una declaracion de voluntad?¹¹

Para responder a esta pregunta se han planteado tres grupos distintos de teorias: (i) la teoria contractual¹², (ii) las denominadas ¡§teorias intermedias¡¨¹³, y (iii) las teorias

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7 Para un mayor desarrollo del concepto de valor mobiliario, en sede nacional, Cfr. SERRA PUENTE-ARNAO, Gerardo. ¡§Los valores mobiliarios¡¨. Derecho & Sociedad. No 14. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Lima. 2000. pp. 168-177; MONTOYA STAHL, Alfonso. ¡§Los valores mobiliarios en la legislacion peruana¡¨. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II (Titulos valores). Lima: Gaceta Juridica, 2004. pp. 95-114.
8 CASTELLARES AGUILAR. ¡§El titulo de credito hipotecario negociable-TCHN¡¨. Ob. Cit. pp.621-622; Id. ¡§Del titulo de credito hipotecario negociable¡¨. Ob. Cit. p. 761.
9 MEJORADA CHAUCA, Martin. ¡§Las garantias en la nueva ley de titulos valores¡¨. Revista Taller de Derecho. Ano 1. No 1. Enero. 2002. p. 1 (del texto original). Dentro del panorama general de las garantias en los titulos valores, el autor distingue: (i) los titulos valores como objeto de garantia; (ii) las garantias de los titulos valores; y, (iii) los titulos valores que contienen garantias.
En este punto quisieramos expresar nuestra respetuosa discrepancia con aquella posicion que sostiene que el TCHN es un ¡§titulo valor de garantia¡¨ (Cfr. VILELA PROANO, Maria del Pilar. ¡§Titulo de credito hipotecario negociable como titulo valor de garantia¡¨. En: Titulos valores de garantia. Lima: Cultural Cuzco, 2003. pp. 171-192), debido a que no es juridicamente viable el establecer que una deuda (la determinada por la relacion causal) sea garantizada por otra deuda (la establecida por el titulo valor). No obstante, si bien consideramos que un titulo valor no pueda ser emitido en garantia, nada impide que pueda endosarse en garantia, tal como lo dispone el articulo 42 de la LTV, debido a la distinta naturaleza que reviste la emision y endoso de un titulo valor.
10 Aqui es importante destacar que la distinta influencia de la Convencion de Ginebra 30-31 en los paises del civil law y del Bills of Exchange Act inglese de 1882 en los paises del common law, determina una distinta naturaleza de los ¡§titulos valores¡¨ en funcion del sistema juridico en el que nos encontremos. Cfr. CORAPI, Diego e DE DONNO, Barbara. ¡§Titoli di credito. VII) Diritto comparato e straniero¡¨. Enciclopedia Giuridica Treccani. XXXI. Roma. 1994. pp. 1-4 (de la separata).
11 En cuanto a produccion bibliografica especializada, aun puede revisarse, no obstante sus limitaciones el trabajo de CHAVEZ MOLINA, Juan. Naturaleza juridica de los titulos de credito. Tesis para optar el grado de Bachiller en la Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Arequipa. 1946. pp. 32-47.
12 En la teoria contractual, sobre la base de una premisa historica proveniente del derecho romano (traditio facti loqui chartam), se plantea que el titulo valor adquiere perfeccion con la entrega del titulo valor a un tercero dentro de la relacion causal, de manera que mientras no se ponga en circulacion el titulo valor, este no tiene eficacia cambiaria; es decir, no se perfecciona. Cfr. GARRIGUES, Joaquin. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Reimpresion de la setima edicion. Bogota: Temis, 1987. p. 99.
13 Existe una variedad de teorias de las cuales solo resenaremos algunas: (i) teoria de la propiedad (COSACK) plantea que el titulo valor se debe adquirir en propiedad, no basta la posesion, como consecuencia de esto no hay emision de titulo valor en garantia; (ii) teoria de la apariencia (JACOBI) sostiene que la obligacion del suscriptor procede en primer termino de una declaracion unilateral o de un contrato, pero al circular a tercero se vincula la apariencia documentada segun su literalidad. La consecuencia de lo anterior es que un titulo valor no es causa y fuente en si misma; (iii) teoria del derecho pendiente (NAVARRINI) sostiene que el unico acreedor es el que presenta el titulo para el pago, previo a ese momento lo que se tiene es un derecho en estado de pendencia, por lo que no existen verdaderos acreedores, sino solo posibles o eventuales. Cfr. GARRIGUES, Joaquin. Curso de Derecho Mercantil. Ibid. p. 101.

unilaterales¹⁴; no obstante se han producido formulaciones teoricas mas recientes15 para explicar el supuesto de hecho (fattispecie) de los «titulos de credito¨.

Nos detendremos en la explicacion de las teorias unilaterales al tener una incidencia directa en la determinacion de la naturaleza juridica del TCHN.

Dentro de las teorias unilaterales tenemos a la teoria de la creacion o expedicion y la teoria de la emision o puesta en circulacion. Demos algunas precisiones de estas dos teorias.

En la teoria de la creacion, bastara, el acto de expedicion, claro con el cumplimiento de los respectivos requisitos esenciales del titulo valor que establezca la ley, para que se produzca la genesis o constitucion del titulo valor.

Por su parte, en la teoria de la emision, no bastara la creacion o expedicion para estar frente a un titulo valor, sino que sera necesario un acto voluntario adicional: el acto material de poner el titulo valor en circulacion al tomador o beneficiario del mismo, de modo que recien se constituira el titulo valor (entiendase: adquirira efectos cambiarios) cuando haya sido entregado al beneficiario del titulo valor; es decir, cuando haya entrado en circulacion.

Como se podra apreciar, la diferencia fundamental entre ambas teorias radica en fijar el momento a partir del cual nos encontramos frente a un titulo valor, lo que supone su eficacia cambiaria, en uno sera en con la mera creacion, en el otro sera necesaria la emision.

Ahora bien, debemos atender a la regulacion normativa que se le da al TCHN para determinar su naturaleza juridica, asi debemos concordar el numeral 240.1 del articulo 240, con el numeral 242.1 del articulo 242 de la LTV que senalan los siguiente,

¡Articulo 240.- EMISION
240.1 El Titulo de Credito Hipotecario Negociable se expedira peticion expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que este inscrito en cualquier Registro Publico, por acto unilateral manifestado mediante escritura publica. El representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedicion del Titulo de Credito Hipotecario Negociable¡¨ (el resaltado es agregado).

¡Articulo 242.- PRIMER ENDOSO
242.1 En el acto de realizarse el primer endoso del titulo, debera consignarse en el mismo documento, el credito que se garantiza, plazo o plazos de su vencimiento, los intereses acordados y demas condiciones del mismo; constituyendo desde entonces el Titulo de Credito Hipotecario Negociable, un titulo valor que representa la hipoteca y el credito consignado, a favor de su tenedor¡¨. (el resaltado es agregado).

Como podemos apreciar, la eficacia cambiara del TCHN recien se constituira con el endoso16 (acto material de puesta en circulacion) de este, con lo que no basta la

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¹⁴ MARTORANO, Federico. Voz: ¡§Titoli di cedito¡¨. Enciclopedia del Diritto. XLIV. Milano. Giuffre, 1992. pp. 572-609; OPPO, Giorgio. Voz: ¡§Titoli di credito. I) In generale¡¨. Enciclopedia Giuridica Treccani. XXXI. Roma. 1994. pp. 9-10 (de la separata).
¹⁵ FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. Decima edizione a cura di Carlo Angelici e Giovanni B. Ferri. Torino: UTET, 1996. pp. 677-678.
¹⁶ El TCHN es un titulo valor a la orden por lo que se transmite via endoso con la consiguiente entrega del titulo. Como se sabe, el endoso es la manera como circulan los titulos valores ¡§a la orden¡¨ (los titulos valores ¡§al portador¡¨ se transmiten via entrega y los titulo valores ¡§nominativos¡¨ se transmiten por

simple expedicion, con lo cual se aprecia con claridad que la teoria que explica la naturaleza juridica del TCHN es la teoria unilateral de la emision¹⁷.

4. Regimenes de regulacion del TCHN: Generalidades¹⁸

Para comprender las caracteristicas generales de los regimenes de regulacion del TCHN debemos de entender las diferentes formas de emision, ya que sobre la base de estas es que se estructuran las primeras¹⁹.

El TCHN puede ser expedido a traves de dos mecanismos, en funcion del ente que lo expide: (i) por el Registrador Publico; o, (ii) por empresas del Sistema Financiero Nacional u otras entidades que autorice la Superintendencia de Banca y Seguros.

De este modo, podemos hablar de dos regimenes de regulacion diferenciados del TCHN, uno general, cuando el ente emisor sean los Registros Publicos; y otro especial, cuando el ente emisor sea una empresa del Sistema Financiero Nacional.

A establecer las diferencias existentes entre los regimenes senalados dedicaremos las siguientes lineas del presente acapite.

4.1. Regimen general del TCHN

El regimen general del TCHN, como lo habiamos indicado, parte de la premisa de reconocer que el ente emisor del titulo valor son los Registros Publicos y encuentra su regulacion en la LTV, especificamente entre los articulos 240 y 244.

El funcionamiento de este regimen se puede resumir en tres ideas: (i) el TCHN se emite a la orden del propietario del bien; (ii) la inscripcion de la hipoteca y la creacion o expedicion del TCHN se producen de manera simultanea; y, (iii) la constitucion unilateral de la hipoteca se produce a peticion expresa del propietario del bien a ser gravado.

De este modo, observamos como la constitucion del derecho real de garantia hipotecario coincide con la creacion o expedicion del TCHN; en otros terminos, si bien es posible diferenciar ontologica y estructuralmente los actos de constitucion de la hipoteca y de expedicion del TCHN, ambos coinciden en el tiempo.

Asimismo, debemos precisar, como lo indicamos en el paragrafo precedente, que sera recien con el endoso del TCHN que este adquiera eficacia cambiaria, por lo que al momento de la creacion solo estaremos ante una garantia hipotecaria creada de manera unilateral.

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medio de cesion de derechos con la respectiva inscripcion en el registro correspondiente) y no es otra cosa que un acto juridico cambiario unilateral, accesorio y documental.
¹⁷ Recuerdese que en la teoria de la emision, el termino ¡§emision¡¨ no refiere a la creacion del titulo valor, sino al acto mediante el cual se pone en circulacion al mismo, que respecto de los titulos valores ¡§a la orden¡¨, como el TCHN, lo es el endoso.
¹⁸ Para un desarrollo mas detallado de la regulacion del TCHN, Cfr. MONTOYA MAFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Titulos Valores. Sexta edicion aumentada y actualizada por Ulises Montoya Alberti y Hernando Montoya Alberti. Lima: Grijley, 2001. pp. 841-858; VILELA PROANO, Maria del Pilar. ¡§Titulo de credito hipotecario negociable como titulo valor de garantia¡¨. Ob. Cit. pp. 171-192; CASTELLARES AGUILLAR. ¡§Del titulo de credito hipotecario negociable¡¨. Ob. Cit. pp. 759-784; ARATA DELGADO, Carlos y Richard E., TERREL P. ¡§El titulo de credito hipotecario negociable .el incomprendido?¡¨. Ob. cit. pp. 241-246.
¹⁹ Esta division que se desprende de la regulacion normativa que se establece respecto del TCHN ha sido desarrollada por la jurisprudencia registral, al respecto vease: Resolucion No 413-2006-SUNARP-TR-L del 13 de julio de 2006.

Y es que el endoso incorpora un elemento determinante para la configuracion del TCHN: el credito que sera garantizado con la hipoteca ya constituida, de modo que sera recien con el endoso que el TCHN representara dos derechos: la hipoteca y el credito garantizado.

4.2. Regimen especial del TCHN

En el regimen especial del TCHN, como ya lo hemos senalado con anterioridad, sera una empresa del Sistema Financiero Nacional la que emita el TCHN y encuentra su regulacion en el numeral 245.4 del articulo 245 de la LTV y en la Resolucion SBS No 685-2007 que es el Reglamento del Titulo de Credito Hipotecario Negociable.

A su vez, este regimen, a diferencia del anterior, se caracteriza por lo siguiente: (i) el TCHN se expide a la orden del emisor (que generalmente sera una Empresa del Sistema Financiero) o de un tercero; (ii) la no necesaria simultaneidad entre la constitucion del derecho real de garantia hipotecaria y la expedicion del TCHN; y (iii) la constitucion unilateral de la hipoteca, previa autorizacion del propietario.

Vemos que en el regimen especial del TCHN es posible diferenciar el acto de constitucion de la garantia hipotecaria del acto de expedicion del TCHN, ya que este ultimo debera ser inscrito en los Registros Publicos correspondientes.

Asi, el TCHN podra ser creado (expedido) antes, durante o despues de la constitucion (inscripcion) del derecho hipotecario, al respecto, cuando la hipoteca sea previa o simultaneamente constituida con la emision del TCHN no se presentaran mayores inconvenientes.
Sin embargo, con lo dicho hasta el momento, si se observa un problema en el caso en el que se expida un TCHN sin que exista una hipoteca previamente inscrita, ya que si bien esto es perfectamente (juridicamente) posible, se presentaria un problema de aplicacion practica, respecto de la oponibilidad de la hipoteca.

Por ello es que si bien se admite que se expida el TCHN, asi no haya sido constituida la hipoteca, se impone la necesidad, a nivel normativo, justificado por la viabilidad practica de la figura, de prohibir la inscripcion del acto de emision del TCHN hasta que se constituya la hipoteca.

En cualquier caso, la inscripcion del acto de expedicion o creacion del TCHN, que encuentra su origen en la comunicacion, que tiene el caracter de una declaracion jurada que realizara el notario o el registrador, importara la oponibilidad del derecho real de garantia hipotecaria que contenga.

Identificadas las principales caracteristicas y diferencias entre los regimenes normativos del TCHN, pasaremos a realizar algunos apuntes, no exhaustivos, de algunos aspectos dogmaticos y funcionales²⁰ que nos permitan comprender de una mejor manera la estructura y funcionamiento de este titulo valor.

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²⁰ La necesidad, pero la insuficiencia de analisis dogmaticos ha sido claramente explicada por CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Tomo I. Traduccion de Niceto Alcala-Zamora y Castillo y Santiago Sentis Melendo, adiciones de derecho espanol por Niceto Alcala-Zamora y Castillo. Buenos Aires: UTEHA, 1944. pp. xxxii ¡V xxxvi.

5. Apuntes dogmaticos²¹

Respecto de la configuracion del TCHN realizaremos dos apuntes concretos, ambos de caracter estructural.
De una primera aproximacion a la regulacion que la LTV le da al TCHN, en lo que respecta al derecho real de garantia hipotecario y del credito garantizado contenidos en el titulo, surgen dos temas que es preciso abordar: en primer lugar, lo referido al modo de constitucion de la hipoteca; es decir, a la constitucion unilateral de la hipoteca; y, en segundo lugar, a la existencia de una garantia hipotecaria, sin que exista un credito garantizado al momento de su constitucion.

5.1. .Es posible la constitucion unilateral de la hipoteca?

La pregunta planteada como titulo de este apartado podria parecer ociosa toda vez que la LTV, expresamente, senala que el ¡TCHN se expedira a peticion expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca por acto unilateral manifestado mediante escritura publica¡¨.

Sin embargo, creemos que es importante el determinar la justificacion que puede establecerse detras del mandato normativo, y esto en atencion a que dentro de un analisis juridico, no basta saber ¡como funciona¡¨, sino tambien ¡por que funciona¡¨ una determinada institucion juridica.

5.1.1. Teorias que explican la constitucion unilateral de la hipoteca

Debemos partir por indicar que cuando hablamos de ¡hipoteca¡¨ debe diferenciarse con claridad el ¡§hecho¡¨ del ¡efecto¡¨ ²²; es decir, entre el negocio juridico hipotecario²³ y el derecho real de garantia que es uno de los efectos del antes mencionado negocio juridico.

La problematica se centra en determinar si un negocio juridico unilateral puede o no dar origen a un derecho real de hipoteca, toda vez que resulta pacifico el reconocer que una garantia hipotecaria encuentre su fuente en un negocio juridico bilateral como el contrato.

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²¹ En este punto, entendemos que la dogmatica ya no se refiere directamente (lease: exclusivamente) a las normas juridicas o a los ¡§conceptos normativos¡¨, sino que hace alusion al descubrimiento de elementos sistematicos sobre la base de reflexiones estructurales elaboradas a partir de la interpretacion y en tal medida, los conceptos dogmaticos serian ¡§conceptos de reflexion¡¨, antes que conceptos normativos, en ese sentido, MENGONI, Luigi. Voz: ¡§Dogmatica giuridica¡¨. Enciclopedia Giuridica Treccani. Vol. 12. Roma: Istituto della enciclopedia italiana fondata da Giovanni Treccani, 1989. p. 4 (de la separata) (Traduccion libre).
²² Realizan esta misma advertencia: MEJORADA CHAUCA, Martin. ¡§.Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? Comentarios a la Resolucion No. P003-ORLC/TR del Tribunal Registral de la ORLC¡¨. Ius et veritas. No 24. Ano XII. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. pp. 298-299; MORALES HERVIAS, Romulo. ¡§El nacimiento y la muerte de la hipoteca. A proposito de una resolucion del Tribunal Registral con ausencia de conceptos juridicos¡¨. Dialogo con la Jurisprudencia. No 78. Ano 10. Marzo 2005. pp. 61-72.
²³ Precisamos que es perfectamente posible que el derecho real de hipoteca encuentre su fuente directamente en la ley, como sucede en la hipoteca legal; o, en las resoluciones judiciales, como sucederia en la caucion procesal cautelar hipotecaria (contracautela real) para el dictado de medidas cautelares, sin embargo, nuestro analisis lo limitaremos a la hipoteca que encuentra su fuente en la ¡autonomia privada¡¨. Cfr. FRAGALI, Michele. Voz: ¡§Ipoteca¡¨. Enciclopedia del Diritto. XXII. Milano. 1972. pp. 755-758; RAVAZZONI, Alberto. Voz: ¡§Hipoteca. I) Hipoteca immobiliare¡¨. Enciclopedia Giuridica Treccani. XVII. Roma. 1989. pp. 4-5 (de la separata).

Asi, lo que se mostrara de manera expositiva en las siguientes lineas son diversas posiciones doctrinarias²⁴ que intentan justificar la posibilidad de la constitucion unilateral de la hipoteca, y esto lo realizamos no solo porque nos permitira comprender de una mejor manera el funcionamiento del TCHN, sino porque permitira comprender la posicion que al respecto ha asumido la jurisprudencia registral y doctrina nacional.

En primer lugar tenemos a la ¡teoria de la hipoteca sometida a una condicion suspensiva¡¨, la cual basicamente plantea que el derecho real de hipoteca no se crea con la inscripcion unilateral que realice el propietario de la garantia inmobiliaria ya que se encuentra sujeto a la verificacion de una condicion suspensiva (conditio iuris para otros) que consiste en la aceptacion del acreedor, la cual una vez verificada tendra efectos retroactivos. Como se puede apreciar con claridad, esta postura se sustenta en la prohibicion de afectar la esfera juridica ajena sin su consentimiento y en la imposibilidad de concebir un derecho sin titular.

En segundo lugar esta la ¡teoria del consentimiento formal¡¨, segun la cual es posible que se inscriba una hipoteca, sin que esta se haya constituido; asi es, esta teoria supone que la inscripcion no necesariamente es constitutiva del derecho real de garantia hipotecaria, de manera que lo que hace el propietario es autorizar a los Registros Publicos a inscribir un derecho real de hipoteca, pero sin que ello implique la constitucion del mismo, ya que la hipoteca surgira cuando se produzca el acuerdo entre el propietario y el acreedor lo que provocara la correspondiente rectificacion del asiento registral. A nivel de efectos practicos, esta inscripcion de hipoteca ¡§imperfecta¡¨ generara la reserva de rango correspondiente, la exactitud y fe publica registral.
En tercer lugar, tenemos a la ¡§teoria de la reserva de rango¡¨, que, sobre la base de reconocer que la inscripcion de la hipoteca unilateral no se constituye el derecho real hipotecario, postula que el efecto que se genera de la inscripcion es el conceder un rango registral de ese derecho de hipoteca que nacera recien cuando se produzca la aceptacion del acreedor.

En cuarto lugar, la ¡teoria de la expectativa de hipoteca¡¨ postula que lo que se crea con la inscripcion registral es una expectativa del derecho real de hipoteca, esto es, se establece un derecho real de garantia hipotecaria en formacion, la cual adquirira plena eficacia con la aceptacion del acreedor.
En quinto lugar, encontramos a la ¡§teoria del derecho potestativo de adquisicion de hipoteca¡¨, la que sostiene que una vez producida la inscripcion de una hipoteca constituida de manera unilateral, que implica que la hipoteca ya exista con la inscripcion, el acreedor del credito garantizado obtiene un derecho real de adquisicion potestativo del derecho real de hipoteca; es decir, adquiere el derecho de, a su entera voluntad, adquirir la hipoteca, independientemente de que acepte o no la misma. Nuevamente, el justificativo de esta postura esta en el principio segun el cual ¡nadie adquiere sin su voluntad¡¨.

En sexto lugar, hallamos a la ¡§teoria del derecho de adquisicion preferente de una suma de dinero¡¨, para la cual, si bien admite que con la inscripcion de la hipoteca se genera el referido derecho real, respecto del beneficiario de la misma solo surgiria un derecho potestativo a adquirir una suma dinero para cobrarse el credito cuando se produzca la ejecucion de la referida garantia.

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²⁴ Para un cuadro mas completo de las teorias que se resumiran a lo largo del presente acapite y que son las que mas influencia han tenido en nuestro ordenamiento Cfr. SAENZ DE JUBERA HIGUERO, Beatriz. ¡§Hipoteca de constitucion unilateral¡¨. Revista critica de derecho inmobiliario. No. 690. Ano LXXXI. Julio-Agosto. 2005. pp. 1321-1356.

Finalmente, la ¡teoria del negocio dispositivo unilateral constitutivo de hipoteca¡¨ sostiene que para que la hipoteca se constituya no es necesario de la aceptacion del acreedor, sino que basta la voluntad unilateral del propietario del bien y la respectiva inscripcion de la misma, de modo que el efecto de la aceptacion sera el de producir la adquisicion de la hipoteca, derecho real ya creado, en la esfera juridica del beneficiario con el mismo.

De lo expuesto hasta este punto, podemos advertir con claridad que las teorias expuestas podrian enmarcarse en dos grandes grupos: (i) las cuatro primeras que sostienen que la hipoteca no se constituye con la inscripcion, sino que siempre sera necesario de la aceptacion del beneficiario de la misma, con lo cual se precisa establecer los efectos que genera la inscripcion, aqui se ubican, la reserva de rango o el derecho expectaticio de hipoteca, por ejemplo; y (ii) las tres ultimas que admiten la configuracion de la hipoteca a partir de un negocio juridico unilateral, con diferentes matices unas respecto de las otras.

5.1.2. Panorama en la doctrina y jurisprudencia nacional

En nuestra doctrina tambien se ha debatido respecto de la posibilidad de que la hipoteca se constituya unilateralmente, presentandose posiciones en contra25 y a favor²⁶ en de la misma.

Las posturas contrarias a que en el ordenamiento juridico peruano pueda constituirse hipotecas de manera unilateral se centran en los siguientes argumentos:

(i) Si bien no existe imposibilidad de que los derechos surjan de la voluntad unilateral, tratandose de relaciones juridicas de interes estrictamente privado, la declaracion unilateral no es suficiente para crear la relacion juridica, siendo necesario que este presente un interes publico, recogido en una norma juridica, para que ello sea asi27.
(ii) No se pueden adquirir derechos, en nuestro caso la hipoteca, sin afectar la esfera juridica de un sujeto, de manera que siempre sera necesario que medie su consentimiento, ello en vista que no se ha recogido el principio de prevencion de la lesion patrimonial injusta, ni existe una ley que asi lo permita28.
(iii) No es posible sostener que existe un derecho, como el derecho real de hipoteca, sin un titular y esto es precisamente lo que genera la constitucion unilateral de

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25 MEJORADA CHAUCA, Martin. ¡§.Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? Comentarios a la Resolucion No. P003-ORLC/TR del Tribunal Registral de la ORLC¡¨. Ius et veritas. No 24. Ano XII. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. pp. 298-299; Id. ¡§Hipoteca unilateral: retroactividad y bloqueo¡¨. pp. 1-2 (del original); CAMACHO CARO, Patricia Alejandra. ¡§.Es posible constituir y cancelar unilateralmente una hipoteca de conformidad con la normativa vigente? A proposito de un reciente precedente de observancia obligatoria en materia registral¡¨. Actualidad Juridica. No 176. pp. 78-82.
26 MORALES HERVIAS, Romulo. ¡§La constitucion de hipoteca mediante negocio juridico¡¨. Revista Peruana de Jurisprudencia. No 47. Ano 7. Enero. 2005. pp. LXXVII-XCI; Id. ¡§La injustificada negativa de la cancelacion unilateral de la hipoteca unilateral¡¨. Derecho y Sociedad. No 34. Abril. 2010. pp. 165-171; TARAZONA ALVARADO, Fernando. ¡§Razones para admitir la constitucion unilateral de hipoteca¡¨. Actualidad Juridica. No 149. pp. 27-32; VELEZ GADEA, Juan Carlos. ¡§La necesidad de constituir una hipoteca de manera unilateral¡¨. Jus. Doctrina & Practica. No 2. 2007. pp. 149-161.
27 MEJORADA CHAUCA, Martin. ¡§.Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? (¡K)¡¨. Ob. Cit. pp. 300-301.
28 CAMACHO CARO, Patricia Alejandra. ¡§.Es posible constituir y cancelar unilateralmente una hipoteca de conformidad con la normativa vigente? (¡K)¡¨. Ob. Cit. p. 82.

hipoteca al establecer que surge con el negocio juridico unilateral, pero que recien sera adquirido cuando el acreedor acepte el mismo²⁹.

Las posturas, en nuestra doctrina, que aceptan la posibilidad de la constitucion unilateral de la hipoteca se basan en las siguientes razones:

(i) La atribucion de un beneficio de manera unilateral sin que el beneficiario preste su consentimiento esta amparado en el ordenamiento peruano30.
(ii) La hipoteca constituida de manera unilateral implica la existencia de un negocio juridico unilateral como fuente del mismo, lo que es posible en nuestro ordenamiento al no estar prohibido por norma legal imperativa alguna31.
(iii) La consecuencia de la declaracion unilateral constitutiva de la hipoteca es que se crea una relacion juridica entre el propietario del inmueble y el acreedor de la obligacion garantizada, de manera que el propietario se encuentra en un estado de sujecion y el acreedor hipotecario es titular de una carga que consiste en declarar aceptar el derecho de garantia, que de cumplirse le permitira al acreedor ejercer el derecho potestativo de ejecucion del inmueble en caso de que se incumpla la obligacion garantizada³².

Del mismo modo, si atendemos a los pronunciamientos del Tribunal Registral nacional, que se han convertido en precedente de observancia obligatoria33, encontramos los siguientes argumentos:

(i) La hipoteca unilateral surge como garantia real al inscribirse en el Registro, estando pendiente la futura aceptacion del negocio juridico por parte del acreedor, cuyos efectos se retrotraeran al mismo momento de su inscripcion constitutiva.
(ii) La hipoteca de constitucion unilateral sirve para obtener rango o preservar prioridad en tanto el acreedor no preste su consentimiento.
(iii) La aceptacion no constituye un imperativo, pues nadie esta obligado a formar parte de una relacion juridica no deseada o, dicho de otra manera, a ninguna persona puede imponersele contra su voluntad la incorporacion de un derecho en su patrimonio.
(iv) La falta de aceptacion del potencial acreedor concede al constituyente la facultad natural de revocar su decision de gravar con hipoteca un bien de su propiedad, por lo que procede la cancelacion de hipoteca unilateral en cualquier momento a

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29 MEJORADA CHAUCA, Martin. ¡§Hipoteca unilateral: retroactividad y bloqueo¡¨. Ob. Cit. p.1; CAMACHO CARO, Patricia Alejandra. ¡§.Es posible constituir y cancelar unilateralmente una hipoteca de conformidad con la normativa vigente?¡¨. Ob. Cit. p. 82
30 MORALES HERVIAS, Romulo. ¡§La constitucion de hipoteca mediante negocio juridico¡¨. Ob. Cit. p. LXXXVIII; en el mismo sentido, VELEZ GADEA, Juan Carlos. ¡§La necesidad de constituir una hipoteca de manera unilateral¡¨. Ob. Cit. pp. 152-157.
31 MORALES HERVIAS, Romulo. ¡§La constitucion de hipoteca mediante negocio juridico¡¨. Ob. Cit. p. XC. VELEZ GADEA, Juan Carlos. ¡§La necesidad de constituir una hipoteca de manera unilateral¡¨. Ob. Cit. p. 157-158.
32 TARAZONA ALVARADO, Fernando. ¡§Razones para admitir la constitucion unilateral de hipoteca¡¨. Ob. Cit. p. 32.
33 Trigesimo Segundo y Trigesimo Tercer Pleno realizados en Lima los dias 3 y 4 de abril de 2008 y 13 de mayo de 2008: Resolucion No 329-2007-SUNARP-TR-T del 11 de junio de 2008, en esta resolucion se recoge, complementa y corrige muchos de los argumentos desarrollados en: Resolucion No P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998; Resolucion No 279-1997-ORLC/TR del 07 de julio de 1997.

instancia del constituyente siempre que no conste en la partida la aceptacion del acreedor hipotecario.

Como se puede apreciar de lo apenas indicado, los argumentos de nuestra doctrina y jurisprudencia registral, por lo menos la que esta a favor de la constitucion unilateral de la garantia hipotecaria, han tomado parte por alguna de las diversas teorias, de caracter general, anotadas previamente.

5.1.3. Balance

Para empezar quisieramos hacer notar que el ¡§debate¡¨ antes resenado es mas aparente que real, y esto debido a que no esta en discusion si procede o no la constitucion unilateral de la hipoteca, sino la forma como debe configurarse.

Asi es, inclusive los que discrepan de la constitucion unilateral de la hipoteca³⁴ no centran su postura en la negacion de que se puedan constituir las hipotecas de manera unilateral, sino en dos ideas centrales: (i) la forma como se ha construido y desarrollado esta figura en nuestro ordenamiento; esto es, a partir de precedentes de observancia obligatoria emitida por un Tribunal Registral no es la mas adecuada; y, (ii) el diferente fundamento sobre el que debe sustentarse de la constitucion unilateral de cualquier situacion juridica, en concreto del derecho real de hipoteca.

Sobre la base de lo anterior, creemos que de conformidad con la normativa nacional es posible que el derecho real de hipoteca tenga como fuente un negocio juridico unilateral³⁵.

No debe olvidarse que el negocio juridico unilateral, como todo negocio juridico, se sustenta en dos ¡§pilares¡¨ fundamentales³⁶; a saber: la heterosatisfaccion de intereses y la autonomia privada.

El primer ¡pilar¡¨ debe permitirnos observar que todo negocio juridico, y no solo el contrato, se comporta como una herramienta que se presenta al servicio de la satisfaccion de los intereses concretos y especificos de los particulares; a traves, de las vinculaciones intersubjetivas que establezcan con terceros, por lo que su construccion e interpretacion deben fijarse bajo parametros instrumentales, y no como si fuera un fin en si mismo.

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³⁴ Asi el profesor Mejorada ante la pegunta ¡§.cree Ud. que seria beneficiosa la admision de una hipoteca constituida unilateralmente?¡¨ ha afirmado que ¡§Sin duda, aligera el proceso constitutivo y por ende lo abarata. Esto es bueno. Sin embargo, debe ser una ley la que establezca esta posibilidad y no un reglamento registral y mucho menos una interpretacion de entusiastas registradores. La buena voluntad de los funcionarios registrales genera una falsa sensacion de legalidad del acto haciendole creer a los usuarios que todo esta bien, cuando en realidad son los jueces quienes definen ello sobre la base de la ley, no con base en precedentes administrativos o reglamentos. La razon para requerir una norma legal, lo he dicho en varios articulos, es que la hipoteca unilateral implica una intromision en el patrimonio del acreedor que no interviene. Aun cuando la hipoteca unilateral es un beneficio para el acreedor, la intangibilidad de patrimonio solo se libera por norma legal amparada en el bien comun segun el articulo 70 de la Constitucion¡¨ (el resaltado es agregado). Cfr. MEJORADA CHAUCA, Martin. ¡§La ejecucion judicial de la hipoteca prevista en el Codigo Civil se ha quedado desfasada¡¨. Entrevista. Actualidad Juridica. No 198. Mayo. 2010. p. 16.
³⁵ Sobre el particular seguimos los lineamientos dados por el profesor Morales, en: MORALES HERVIAS, Romulo. ¡§La constitucion de hipoteca mediante negocio juridico¡¨. Ob. Cit. pp. LXXXV-LXXXVIII; Id. ¡§La injustificada negativa de la cancelacion unilateral de la hipoteca unilateral¡¨. Derecho y Sociedad. No 34. Abril. 2010. p. 165 y discrepamos, respetuosamente, de los planteado por CAMACHO CARO, Patricia Alejandra. ¡§.Es posible constituir y cancelar unilateralmente una hipoteca de conformidad con la normativa vigente? (¡K)¡¨. Ob. Cit. pp. 81-82.
³⁶ BELTRAN PACHECO, Jorge y Hector, CAMPOS GARCIA. ¡§Breves apuntes sobre los presupuestos y elementos del negocio juridico¡¨. Derecho y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Ano XX. No 32. 2009. pp.198-211.

El segundo ¡pilar¡¨, adquiere importancia fundamental para reconocer al negocio juridico unilateral eficacia, ya que es la autonomia privada37, con alcance constitucional en nuestro sistema, la que permite afirmar al caracter atipico de los negocios juridicos en general, esto es que, salvo los limites intrinsecos o extrinsecos38 impuestos por el ordenamiento juridico, los sujetos pueden autorregular libremente sus intereses, por lo que si se requeriria de una norma legal especifica que habilite expresamente el empleo de los negocios unilaterales, se estaria vulnerando la fuerza vinculante que, en nuestro ordenamiento juridico, tiene la declaracion unilateral de voluntad.

De este modo, la regulacion que se le da al TCHN, en cuanto a la constitucion de la garantia hipotecaria, que contiene es perfectamente normal y se enmarca dentro de los parametros del ordenamiento juridico, por lo que no constituye ninguna ¡ficcion legal¡¨³⁹.

5.2. .Es posible la existencia de una garantia hipotecaria sin que exista el credito garantizado?

Como se ha visto en la regulacion normativa, tanto general como especial, del TCHN tenemos que al emitirse (crearse) el titulo valor, este solo representa el derecho real de garantia hipotecaria y que recien cuando se produzca el endoso del mismo (esto es cuando entre en circulacion) se incorporara al TCHN el credito garantizado, con lo que surge la interrogante planteada como titulo de este acapite .puede existir una hipoteca sin que exista el credito garantizado?, si la garantia (en este caso hipotecaria) es accesoria al credito garantizado .puede existir lo accesorio, si es que no existe lo principal? ⁴⁰.

5.2.1. Cuestionamiento del caracter accesorio de las garantías

Es comun, no solo en la doctrina41, encontrar que una de las principales caracteristicas de una garantia es su accesoriedad respecto del credito que esta siendo garantizado.

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37 De la cual se ha senalado, en una definicion grafica, que es una ¡§situacion juridica subjetiva institucional constitucionalmente protegida¡¨ (BENEDETTI, Giuseppe. «Tutela del consumidor y autonomia contractual¡¨. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Anno LII. Milano: Dott. A. Giuffre Editore, S.A., 1998. pp. 17-32. Traduccion de Nelvar Carreteros Torres y Romulo Morales Hervias) afirmacion que puede ser confirmada en el Peru ya que la autonomia privada tiene reconocimiento en el Texto Constitucional peruano tanto en el inciso 14 del articulo 2, como en el articulo 62.
38 SCHLESINGER, Piero. ¡§La Autonomia Privada y sus limites¡¨. Traduccion de la version italiana de Leysser Leon Hilario. Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal. Numero 3, Lima. 2002
39 Esta discutible y, creemos, ¡§poco feliz¡¨ expresion es de VILELA PROANO, Maria del Pilar. ¡§Titulo de credito hipotecario negociable como titulo valor de garantia¡¨. Ob. Cit. p. 174, quien no advierte que el tema de la eficacia vinculante de las declaraciones unilaterales de voluntad es mayoritario en la legislacion comparada (Alemania, Italia, Portugal, Brasil) y doctrina (solo por senalar algunos autores BAUDRY-LACANTINEIRE, Gabriel. Traite theorique et pratique de droit civil: Des obligations. Paris: Librairie de la Societe du Recueil J.-B. Sirey, 1906-1908; JOSSERAND, Louis, Derecho Civil. Volumen 2. Parte 1. Revisado y completado por Andre Burn. Traduccion de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Bosch, 1950; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho civil y comercial. Volumen IV. Buenos Aires: JEA, 1971; ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de derecho civil. Barcelona: Bosch, 1934).
40 Aunque en otro sentido y bajo un planteamiento distinto el problema fue medianamente advertido por BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto. ¡§La autonomia de los accesorio: .lo accesorio sigue la suerte de lo principal?¡¨ Dialogo con la Jurisprudencia. No 91. pp. 79-86.
41 Asi, solo por citar algunos autores tenemos: DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio, GUILLON. Sistema de Derecho Civil. Volumen III. Tercera edicion. Madrid: Tecnos, 1987. p. 495; VILLEGAS, Carlos Gilberto. Las garantias del credito. Segunda edicion actualizada. Tomo I. Rubinzal-Culzoni editores. p. 361; BORETTO, Mauricio. ¡§Especialidad y accesoriedad en el derecho real de hipoteca¡¨. Hipotecas abiertas. Rubinzal-Culzoni editores. pp. 18-31; PEREZ VIVES, Alvaro. Garantias civiles. Hipoteca, prenda y fianza. Bogota: Temis. pp. 80-81; BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo II. Tercera edicion actualizada. Buenos Aires: editorial Perrto, 1984. pp. 221-222.

Asi se habla que ¡lo accesorio, sigue la suerte de lo principal¡¨, lo que implica, por ejemplo, que si la obligacion garantizada se extingue (por resolucion del contrato, por novacion de la obligacion, por imposibilidad sobrevenida, o por cualquier otra causa) lo mismo sucede con las garantias.

Un discurso como el anterior, nos llevaria a afirmar que es un imposible juridico el que se constituyan garantias sin que exista un credito que va a ser garantizado, toda vez que es imposible juridicamente que se constituya una garantia sin que exista el credito al que funcionalmente debe su existencia.
Pues bien, desde nuestro punto de vista, no compartimos el discurso antes resenado, pues creemos que la ¡accesoriedad de las garantias¡¨ es una idea, tal como ha sido planteada, desfasada en la realidad juridica y sin reconocimiento legislativo en nuestro ordenamiento juridico.

Para ello nos valdremos de algunos ejemplos⁴², veamos:

(i) La garantia mobiliaria tiene por objetivo que mediante la afectacion de un bien mueble se garantice una obligacion, en tal escenario, es posible que se constituya una garantia mobiliaria abierta⁴³; es decir, aquella que garantice no solo obligaciones presentes, sino tambien futuras.
Es claro advertir como en esta hipotesis que la garantia mobiliaria respecto de una obligacion futura existe cuando la obligacion a garantizarse aun no existe, ya que precisamente es futura; es decir, existe la garantia sin que se haya constituido la obligacion a garantizarse.
(ii) Dentro del ambito de la garantia mobiliaria es posible la constitucion de las denominadas ¡§garantias preconstituidas¡¨⁴⁴, respecto de obligaciones futuras.
Aqui vemos una figura muy similar a la que expusimos en el punto anterior; es decir la existencia de una garantia mobiliaria, sin que se haya constituido aun el credito garantizado⁴⁵.
(iii) En la hipoteca se regula la posibilidad de que se constituya una garantia hipotecaria de una obligacion futura o eventual⁴⁶.

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42 Algunos de los ejemplos ya han sido dados por CASTELLARES AGUILLAR. ¡§Del titulo de credito hipotecario negociable¡¨. Ob. Cit. pp. 759-784.
43 Ley de la Garantia Mobiliaria. Articulo 3o.- Garantia mobiliaria
3.4. Puede constituirse garantia mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No sera exigible la indicacion de un monto determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor garantizado.
44 Ley de la Garantia Mobiliaria. Articulo 20o.- Garantia mobiliaria preconstituida
Puede constituirse la garantia mobiliaria en los siguientes casos:
1. Sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble.
2. Sobre bien mueble futuro, antes de que exista.
3. Para asegurar obligaciones futuras o eventuales.
En los casos mencionados, debera dejarse constancia en el acto juridico constitutivo de la garantia mobiliaria del caracter ajeno o futuro del bien mueble o del caracter futuro o eventual de la obligacion garantizada.
45 Si se recuerda la regulacion de la prenda, hoy derogada por la Ley de la Garantia Mobiliaria, existia la denominada ¡§prenda tacita¡¨, que hubiese sido otro ejemplo de garantia sin obligacion garantizada.
Codigo Civil. Articulo 1063 (derogado).- ¡§La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantia a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta¡¨
46 Codigo Civil. Articulo 1104.- ¡§La hipoteca puede garantizar una obligacion futura o eventual¡¨

En otros terminos, es perfectamente posible que estemos frente a una garantia hipotecaria, cuando el credito u obligacion garantizada aun no exista; o sea, determinable.

(iv) Ya en el ambito de las garantias personales, podemos mencionar el caso de la fianza, en la cual tambien se admite la posibilidad de que garantice obligaciones futuras determinadas o determinables e inclusive las que se encuentren sujetas a modalidades (condicion o plazo)⁴⁷.
El efecto es el mismo que hemos mostrado en los casos anteriores, existe la garantia, pero no el credito garantizado.
(v) Ya en el ambito cambiario, pero aun dentro de las garantias personales, tenemos en la figura del aval quiza el ejemplo mas representativo de que las garantias no son, necesariamente, accesorias a la obligacion garantizada, ya que se dispone que el avalista continua obligado a pesar de que la obligacion causal fuese nula⁴⁸.

Lo que queremos mostrar con los ejemplos propuestos es que, a partir de la regulacion que en nuestro ordenamiento juridico reciben las garantias reales y personales⁴⁹, no se puede continuar afirmando que las garantias son ¡§accesorias¡¨ respecto de la obligacion que garantizan.

Desde esta perspectiva, la regulacion que recibe el TCHN es plenamente coherente con la estructuracion de las garantias dentro del ordenamiento juridico nacional, ya que no es necesario de la existencia del credito garantizado (que recien se constituira con el endoso en el TCHN), para que exista la hipoteca (que se constituye de manera unilateral con la creacion o emision del TCHN).

5.2.2. Propuesta de tipologia de las garantias

Para finalizar este paragrafo, queremos terminar con la proposicion de una tipologia de garantias en funcion a lo expuesto hasta este punto.

Y es que con lo mostrado previamente, respecto a la negacion de la ¡accesoriedad¡¨ de las garantias, no queremos, en principio, afirmar que las garantias se encuentren plenamente desvinculadas de los creditos garantizados, sino que la relacion que se establece con ellos no es de ¡accesoriedad¡¨, sino que es otra muy diferente.

Desde nuestro punto de vista, las garantias no son ¡§accesorias¡¨ respecto de la obligacion garantizada, sino que son ¡§complementarias¡¨⁵⁰ de las mismas dentro de un contexto que busca el aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones.

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⁴⁷ Codigo Civil. Articulo 1872.- ¡§Puede prestarse fianza en garantia de obligaciones futuras determinadas o determinables cuyo importe no sea conocido, pero no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea liquida.
Es igualmente valida la fianza por una obligacion condicional o sujeta a plazo¡¨
48 Ley de Titulos Valores. Articulo 59o.- Responsabilidad del aval
59.1 El avalista queda obligado de igual modo que aquel por quien presto el aval; y, su responsabilidad subsiste, aunque la obligacion causal del titulo valor avalado fuere nula; excepto si se trata de defecto de forma de dicho titulo.
49 Asi discrepamos, cortesmente, de lo planteado por CORDOVA BELTRAN, Flor de Maria. ¡§Garantias personales: fianza y aval¡¨. Jus. Doctrina & Practica. No 11. 2007. pp. 206-207 y 214-216.
50 En este punto seguimos el planteamiento esbozado por CASTELLARES AGUILLAR. ¡§Del titulo de credito hipotecario negociable¡¨. Ob. Cit. pp. 759-784.

Notese que no es un mero juego de palabras, ya que la ¡§complementariedad¡¨, en el contexto senalado, refleja la vinculacion que existe entre la garantia y el credito garantizado; es decir, la coligacion entre ellas, pero al mismo tiempo nos permite explicar los ejemplos antes resenados al no incorporar la variable de subordinacion entre credito y garantia.

Ahora bien, debemos reconocer que el discurso expuesto, que solo pretende ser una aproximacion al complejo tema de las garantias⁵¹, es aplicable a las denominadas garantias tipicas⁵², pero no sera de aplicacion para las garantias ¡atipicas¡¨⁵³.

Y es que dentro de algunas de las garantias atipicas es posible identificar la caracteristica de la autonomia respecto del credito garantizado, asi se ha indicado que esta autonomia es el elemento caracterizador y se manifiesta a traves de una o mas clausulas en las cuales esta inequivocamente expresada la renuncia del garante a deducir cualquier excepcion referida a la relacion principal (comprendida aquella de la invalidez de su fuente contractual) de manera que se le asegure al beneficiario en cada caso el pago de la suma de dinero contractualmente establecido⁵⁴.
Un claro ejemplo de garantia autonoma, en nuestra legislacion, lo encontramos en la figura de la ¡§carta fianza bancaria¡¨⁵⁵.
En conclusion, podemos afirmar, en terminos generales, que las garantias dentro del ordenamiento juridico nacional pueden ser de dos tipos: (i) autonomas; y, (ii) complementarias.

6. Apuntes funcionales⁵⁶

Respecto de los aspectos funcionales del TCHN solo realizaremos tres brevisimos comentarios que son de gran importancia para terminar de comprender el funcionamiento de este titulo valor.

En primer lugar, debe destacar que la hipoteca contenida en el TCHN tiene la posibilidad de ser ejecutada de manera extrajudicial57, es decir, el acreedor garantizado, frente al incumplimiento de la prestacion a cargo de su deudor, podra realizar la ejecucion de dicha garantia hipotecaria, y en consecuencia poder satisfacer

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⁵¹ Como muestra de ello resulta de interesante revision el panorama, general, de las garantias a nivel de modelos comparados dado por TUCCI, Giuseppe. Voz: ¡§Garanzia. III) Diritti di garanzia ¡V dir. comp. e stran.¡¨. Enciclopedia Giuridica Treccani. XIV. Roma. 1989. pp. 1-14 (de la separata)
⁵² FRAGALI, Michele. Voz: ¡§Garanzia (premessa)¡¨. Enciclopedia del Diritto. XVII. Milano. 1969. pp. 446-448; Id ¡§Garanzia (dir. priv.)¡¨. Enciclopedia del Diritto. XVII. Milano. 1969. pp. 448-466; PIAZZA, Luciano. Voz: ¡Garanzia. I) Diritto Civile¡¨. Enciclopedia Giuridica Treccani. XIV. Roma. 1989. pp. 4-10 (de la separata).
⁵³ BOZZI, Giuseppe. Le garanzie atipiche. Volume I: Garanzie Personali. Milano: Giuffre, 1999.
⁵⁴ BOZZI, Giuseppe. Ibid. p. 6.
⁵⁵ BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. ¡§La carta fianza bancaria: .fianza? Una introduccion a las garantias autonomas¡¨. pp. 1-36 (del original).
⁵⁶ El metodo funcional, en el ambito juridico, puede resumirse en la maxima ¡§si quieres entender algo, observalo en accion¡¨; es decir, el funcionalismo juridico, si cabe la expresion, esta dirigido a establecer los alcances del Derecho en la realidad. Al respecto pueden revisarse las lucidas expresiones del profesor Jorge Avendano Valdez en una entrevista que le realizaramos. Cfr. ¡§Desde la distorsion de mentes hasta la creacion de conocimientos: la ensenanza de Derecho en PUCP¡¨. Revista Derecho y Sociedad. No 33. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Diciembre. 2009. p. 219
57 MEJORADA CHAUCA, Martin. ¡La ejecucion extrajudicial: el valor ¡¥cientifico de la obligacion garantizada¡¦¡¨ Themis. No 48. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. pp. 105-110.

su interes creditorio, sin la necesidad de entablar un proceso judicial unico de ejecucion⁵⁸.

Respecto a la importancia de la ejecucion extrajudicial de las garantias se ha indicado con mucha precision que no es admisible que el propio sistema juridico propicie que los derechos no se cumplan, debido a lo engorroso y lento del proceso judicial, mas aun cuando existe corruptela e ineptitud⁵⁹. La ventaja de este regimen salta por si sola: reduce los costos de transaccion⁶⁰.

En segundo lugar, el TCHN tiene como caracteristica insita a su funcionamiento la vocacion de circulacion; y es que, precisamente, el TCHN nace bajo una racionalidad que buscaba convertir a este titulo valor en un mecanismo de financiamiento para los creditos.

De este modo, el exito del TCHN estara en funcion de que pueda circular; y lo que se necesita para que un TCHN circule es la existencia de dos cosas: (i) un mercado donde se pueda transar este titulo valor; y, (ii) la existencia de mecanismos dinamicos que faciliten su transaccion en dicho mercado. La ausencia del primero y el poco empleo de lo segundo es lo que, a nuestro entender, limitan la eficacia del TCHN.

Asi, no se ha desarrollado un mercado secundario de comercializacion⁶¹, y tampoco los mecanismos existentes, como la liberacion de responsabilidad solidaria de los endosantes⁶² del TCHN; o, los que se han propuesto, como la titulizacion de una cartera de TCHN63, aparecen como una herramienta, aun, atractiva para los inversionistas.

Finalmente, tenemos la preferencia64 de la que goza el TCHN respecto de otros creditos garantizados, lo que en cierto modo lo convierte en un credito, no

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⁵⁸ Ley de Titulos Valores. Articulo 243o.- EJECUCION
243.1 Protestado por falta de pago el credito u obtenida la formalidad sustitutoria respectiva, que debera obtenerse aun cuando se hubiera liberado de dicho tramite conforme al articulo 52o, procedera la venta directa del bien hipotecado, sin intervencion de autoridad judicial, al mejor postor, siempre que el precio por el que enajene no sea inferior al 75% (setenticico ¡Vsic¡V por ciento) de la valorizacion senalada en el titulo y la venta se confie a una empresa del Sistema Financiero Nacional autorizada a operar comisiones de confianza o fideicomisos, distinta al ejecutante. Sin embargo, el tenedor podra optar por solicitar la ejecucion judicial de la hipoteca, conforme al Codigo Procesal Civil.
⁵⁹ MEJORADA CHAUCA, Martin. ¡§La ejecucion extrajudicial: el valor ¡¥cientifico de la obligacion garantizada¡¦¡¨. Ob. Cit. p. 107.
⁶⁰ MEJORADA CHAUCA, Martin. ¡§La ejecucion de garantias reales: el momento de la verdad¡¨ Derecho y Sociedad. No 20. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Ano XIV. pp. 267-274.
⁶¹ ARATA DELGADO, Carlos y Richard E., TERREL P. ¡§El titulo de credito hipotecario negociable .el incomprendido?¡¨. Ob. Cit. p. 246.
⁶² Ley de Titulos Valores. Articulo 242o.- PRIMER ENDOSO
242.2 Con los subsiguientes endosos, se transfieren ambos derechos, tanto el credito como el derecho real de hipoteca que lo garantiza, sin que el endosante asuma la responsabilidad solidaria a que se refiere el Articulo 11o frente al tenedor.
⁶³ ARATA DELGADO, Carlos Enrique. ¡§Las empresas administradoras hipotecarias, titulos de credito hipotecario negociables y titulizaciones de cartera¡¨ Actualidad Juridica. No 198. Mayo. 2010. pp. 33-39. El autor afirma que la constitucion de una empresa administradora hipotecaria (EAH) que otorgue creditos hipotecarios y adquiera cartera hipotecaria de otras entidades, que respecto a todos estos creditos emita TCHN y luego actue como organizadora en procesos de titulizacion respecto de tales TCHN, no solo es legalmente viable en la actualidad dado nuestro marco normativo, sino tambien rentable. (p. 39)
⁶⁴ Reglamento del Titulo de Credito Hipotecario Negociable (Resolucion SBS No 685-2007). Articulo 11.- ¡§Cuando el emisor, endosatario o adquirente sea una Empresa, la hipoteca representada por el Titulo constituira garantia preferente del credito a favor de esta frente a cualquier otro acreedor del propietario del bien afectado, cualquiera que fuere el origen o naturaleza de las acreencias de cargo de este frente a terceros, aun los de caracter laboral, alimenticio o tributario y, se encuentre o no el constituyente sometido a proceso concursal (¡K)¡¨.

privilegiado⁶⁵, sino ¡superprivilegiado¡¨, ya que se establece que el TCHN posee una garantia preferente del credito a favor de cualquier otro acreedor del propietario del bien afectado, cualquiera que fuere el origen o naturaleza de las acreencias de cargo de este frente a terceros, aun los de caracter laboral, alimenticio o tributario.

En este caso, sostenemos que la disposicion contenida en el Reglamento del Titulo de Credito Hipotecario Negociable, podria ser considerada como inconstitucional debido a que desplaza, en el rango de prelacion, a un credito privilegiado constitucionalmente; sin embargo, no corresponde a los fines del presente trabajo el desarrollar esta idea que no ha sido observada por la doctrina que se ha ocupado del tema.

7. Apuntes respecto de los pronunciamientos del Tribunal Registral

Para finalizar los presentes apuntes respecto del TCHN queremos mostrar algunos puntos relevantes en cuanto al tratamiento que, a nivel registral, se ha dado respecto a la calificacion del TCHN.

Esto resulta relevante, debido a que se ha presentado a nivel del Tribunal Registral pronunciamientos⁶⁶ que no han seguido los mismos criterios al momento de calificar el TCHN al momento que se solicitaba su inscripcion.

Ello motivo a que el criterio expuesto en la Resolucion No 872-2009-SUNARP-TR-L del 19 de junio de 2009 sea considerado como Precedente de Observancia Obligatoria y cuyos lineamientos generales expondremos a continuacion.

La premisa de la parte el Tribunal Registral es la de reconocer que la calificacion registral constituye una labor tecnico juridica mediante la cual el Registrador, previo examen de legalidad del titulo y su concordancia con los antecedentes registrales, emite un juicio de valor para incorporar o no un acto o derecho al Registro⁶⁷.

En ese sentido, precisa el Tribunal Registral, que la calificacion registral no abarca todos los aspectos del titulo registrable, pues siendo su finalidad decidir el ingreso o no del acto inscribible al Registro, su evaluacion se limita a la observancia de los requisitos exigidos para su acceso al Registro. En ese sentido, su amplitud o alcances estan determinados por los principios registrales y disposiciones legales y reglamentarias⁶⁸.

Para el caso del TCHN sometido al regimen especial, que es donde se han presentado las mayores dudas al momento de la calificacion del respectivo titulo, el Tribunal Registral ha dejado claramente establecido lo siguiente⁶⁹:

(i) Debe determinarse si la hipoteca incorporada en el TCHN se encuentra inscrita en el Registro o se esta solicitando simultaneamente su inscripcion.
Si la hipoteca esta inscrita en los Registros Publicos, debe verificarse que no exista otra carga o gravamen sobre el bien.

___________________________________________________
⁶⁵ VILLEGAS, Carlos Gilberto. Ob. Cit. pp. 47-50; CARDENAS MARES, Jose Miguel. ¡§El credito laboral y el credito hipotecario .cual es preferente?¡¨. Legal Express. No 7. Ano 7. Gaceta Juridica.
⁶⁶ A titulo enunciativo podemos mencionar las siguientes: Resolucion No 413-2006-SUNARP-TR-L del 13 de julio de 2006; Resolucion No 708-2006-SUNARP-TR-L del 14 de noviembre de 2006.
⁶⁷ Punto 1. de la parte VI. Correspondiente al ANALISIS de la resolucion.
⁶⁸ Punto 2. de la parte VI. Correspondiente al ANALISIS de la resolucion.
⁶⁹ Punto 10. de la parte VI. Correspondiente al ANALISIS de la resolucion.

Si la hipoteca se solicita simultanea a la inscripcion debe de constatarse que, ademas de que no exista otra carga o gravamen sobre el bien, que se cumplan con los requisitos de la hipoteca.

(ii) Se calificara que la comunicacion cursada por la entidad emisora, que tiene el caracter de declaracion jurada, contenga los datos previstos en el articulo 5o del Reglamento del TCHN.

(iii) Se calificara que se haya acompanado a la citada comunicacion copia de la valuacion efectuada al inmueble y del TCHN emitido.

De este modo, no es necesario, para efectos de la inscripcion del TCHN dentro del regimen especial, en los Registros Publicos, los siguientes requisitos: (i) la escritura Publica que contenga la declaracion de voluntad del propietario de constituir la hipoteca para la emision del TCHN (Art. 240.1 LTV); (ii) la autorizacion escrita del propietario para la emision del TCHN (Art. 245.4.b. LTV); (iii) el monto del gravamen debe ser equivalente al valor de realizacion del TCHN; (iv) la obligacion garantizada por TCHN debe ser determinada, no una pluralidad de obligaciones; (v) la comunicacion dirigida al Registro debe contar con firmas legalizadas notarialmente; (vi) el cronograma de pagos o fecha de vencimiento; (vii) las copias legalizadas notarialmente del informe de valuacion efectuada a los inmuebles y del TCHN; (viii) la facultad especial para emitir TCHN.

Claramente se puede apreciar como el objetivo ultimo de la calificacion registral no debe ser obstaculizar la constitucion del TCHN, y en general de cualquier titulo o derecho, debido a la vocacion de ser un vehiculo de financiamiento que posee este titulo valor, sino la de propiciar ser un mecanismo que garantice tanto la seguridad estatica como la dinamica.

8. A modo de conclusion: !comprendiendo al incomprendido!

Quisiera terminar estos brevisimos apuntes respecto del TCHN reconociendo su utilidad practica y potencialidad en el cumplimiento de su finalidad, esto es, la de ser un mecanismo de financiamiento y como, la representacion en un titulo valor de una hipoteca y de un credito garantizado, coadyuvan al cumplimiento de dicha finalidad.

Del mismo modo, sobre la base de parametros dogmaticos vemos como la constitucion unilateral de la hipoteca mediante la emision del TCHN de manera previa al credito garantizado y su posterior incorporacion con el endoso del titulo valor, son dos caracteristicas del TCHN que se explican coherentemente dentro de nuestro sistema juridico.

En cuanto a los aspectos funcionales y a los pronunciamientos del Tribunal Registral, hemos visto los rasgos particulares del TCHN que permiten afirmar su dinamismo en el trafico juridico, asi la posibilidad de ejecucion extrajudicial de la hipoteca, el rango de preferencia en cuanto a la ejecucion de la garantia, la liberacion de responsabilidad solidaria de los endosantes y la reduccion de los requisitos a ser calificados por los Registros Publicos son muestra de ello.

Podemos afirmar, al finalizar el presente articulo, que si bien no hemos agotado la problematica de este titulo valor, hemos logrado ¡comprender¡¨ un poco mas al ahora ya no tan, ¡incomprendido¡¨ TCHN.

Lima, 13 de junio 2011

Por: Dr. Daniel Linares