Caricaturas

Daniel Linares Avilez y Luis Vargas Ruiz

Me han dicho que Dulcinea

no tiene un trato muy fino,

que huele siempre a gorrino

y que no chilla, berrea.

Dicen que va en alpargatas,

que se le escapa algun pedo

y levanta con un dedo

cuatro sacos de patatas.

Que luce en pleno bigote

un lunar negro y peludo,

que, por cierto, no es menudo,

y encandila a don Quijote.1

I.- .QUE SON LAS CARICATURAS?

1.1 Segun la definicion que desarrolla wikipedia2, guna caricatura (del italiano caricare: cargar, exagerar) es un retrato que exagera o distorsiona la apariencia fisica de una persona o varias, para crear un parecido facilmente identificable y, generalmente, humoristico.

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1 DON QUIJOTE PARA NINOS (poemas y adivinanzas) Autora: Carmen Gil (www.poemitas.com)
2 http://es.wikipedia.org/wiki/Caricatura.

La caricatura como genero artistico suele ser un retrato, u otra representacion humoristica que exagera los rasgos fisicos o faciales, la vestimenta, o bien aspectos comportamentales o los modales caracteristicos de un individuo, con el fin de producir un efecto grotesco. La caricatura puede ser tambien el medio de ridiculizar situaciones e instituciones politicas, sociales o religiosas, y los actos de grupos o clases sociales. En este caso, suele tener una intencion satirica mas que humoristica, con el fin de alentar el cambio politico o social. La forma mas comun de las caricaturas politicas y sociales es la vineta. Si bien el termino caricatura es extensible a las exageraciones por medio de la descripcion verbal, su uso queda generalmente restringido a las representaciones graficas.

Por su parte, el diccionario de la Real Academia de la Lengua3, define la caricatura de la siguiente forma:

(Del it. caricatura).

(i). f. Dibujo satirico en que se deforman las facciones y el aspecto de alguien.
(ii). f. Obra de arte que ridiculiza o toma en broma el modelo que tiene por objeto.
(iii). f. despect. Obra que no alcanza a ser aquello que pretende.

1.2 Las caricaturas son utilizadas con fines distintos, ya sea con objetivo humoristico, literario, artistico, politico, entre muchos otros. Para efecto de este trabajo me interesa referirme a la caricatura utilizada preferentemente por los medios de comunicacion con intencion basicamente satirica, es decir, aquella que ridiculiza a la persona o colectivo social que es retratado; quedando abierta la discusion si en estos casos su creador esta ejerciendo legitimamente su derecho a la libertad de expresion, o si la caricatura transgrede derechos como el honor e identidad personal de quien es objeto de la satira.
Para poder graficar el tema que va a ser materia de analisis en este trabajo, considero pertinente citar tres casos que ponen de manifiesto el objeto de esta discusion, pues a consecuencia de la exposicion publica que tuvieron las caricaturas que propongo, el o los afectados reaccionaron cuestionando las mismas.

EJEMPLO 1.- CARICATURA DE PIERO QUIJANO

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3 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=caricatura

Tal como fue puesto en conocimiento del publico, el artista Piero Quijano presento parte de su obra para una exposicion que se iba a efectuar en la Casa Museo Jose Carlos Mariategui a mediados del 2,007, evento organizado por el Instituto Nacional de Cultura. No obstante se le pidio el retiro de la caricatura antes mostrada por una queja aparentemente formulada por el General Edwin Donaire- el Comandante General del Ejercito-, ofendido por la ilustracion que haciendo una parodia de la fotografia ganadora de un Premio Pulitzer en la que aparecen soldados estadounidenses en el Monte Iwo Jima, muestra el autor su version del conflicto armado producido en nuestro pais durante la guerra con el terrorismo, dibujando varios soldados que apuntan con un arma exageradamente grande a un solo campesino indefenso.

Lo que finalmente sucedio fue que Piero Quijano retiro el integro de su obra de esta exposicion, y si bien finalmente este caso no llego a los tribunales, la opinion publica a traves de los medios de comunicacion se manifesto
masivamente a favor de Quijano en defensa del derecho a la libertad de expresion, ademas de mostrar una clara intencion de sancion moral contra el Ejercito..

EJEMPLO 2: CARICATURA DE PRINCIPE FELIPE Y PRINCESA LETICIA DE ESPAÑA

Fue publicada por el semanario satirico »El Jueves» que circula los dias miercoles en España, y en ella se muestra a los principes Felipe de Asturias y Leticia en una escena de sexo explicito en la que se hace alusion a una medida en ayuda a la natalidad anunciada por el presidente Rodriguez Zapatero de dar 2.500 euros a las parejas que tengan un hijo, medida que se anuncio en épocas electorales.

Un Juez español ordeno recoger todos los ejemplares de la revista .aproximadamente 8.000- considerandola gclaramente denigrante y objetivamente infamanteh en contra del futuro Rey y la futura Reina consorte, considerando que hel delito de injurias al sucesor de la Corona y de menoscabo del prestigio de la Casa Realh estan previstos en los articulos 490.3 y 491 del Codigo Penal Espanol; no obstante la posicion de la sociedad civil fue la de respaldar la libertad de expresion del diario.

EJEMPLO 3: CARICATURAS DE MAHOMA

Doce caricaturas de Mahoma fueron publicadas por el diario danes «Jyllands-Posten» el 30 de septiembre de 2005 y reproducidas en numerosos periodicos de Europa en los dias siguientes, en uno de los dibujos aparece Mahoma, profeta del Islam, vistiendo un turbante con forma de bomba con una mecha encendida. En otra, una vineta de dialogo asegura que se esta quedando sin virgenes. Al respecto cabe precisar, que los eruditos islamicos condenan cualquier representacion del profeta, tambien las elogiosas, y senalan que esas imagenes pueden llevar a la idolatria.

La polemica se encendio y con ella el escandalo, originandose incluso un conflicto internacional a nivel diplomatico; paises como Marruecos y Tunez, por ejemplo, prohibieron la venta de los diarios en los que habian sido publicadas las caricaturas en mencion, por su parte Siria se sumo a los paises musulmanes que exigieron al Gobierno danes un gesto sobre el polemico caso de las vinetas del profeta Mahoma; Kuwait y Libia se agregaron a esa iniciativa, mientras media docena de paises mas emitieron condenas y la Organizacion de la Conferencia Islamica (OCI), que integra a 57 paises, inicio protestas pacificas. Ademas, las instituciones danesas en paises arabes tambien se vieron afectadas por la polemica, se produjo una llamada al boicot de los productos de Dinamarca.

En cuanto a la prensa, la cadena publica britanica dijo que difundiria «de forma responsable» y «en contexto» las caricaturas de Mahoma publicadas en varios periodicos europeos, los cuales publicaron algunos de los dibujos para solidarizarse con la prensa danesa y para reafirmar el derecho a la libertad de expresion. Por su parte, el propietario del diario «France-Soir», el franco-egipcio Raymond Lakah, despidio al director del periodico -Sr. Jacques Lefranc- por reproducir en ese rotativo las polemicas caricaturas de Mahoma publicadas en Dinamarca.

Este caso llego a los Tribunales Franceses a consecuencia de las denuncias de dos organizaciones islamicas contra la revista francesa Charlie Hebdo que reprodujo las caricaturas publicadas en septiembre de 2005 por el diario danes Jyllands-Posten. El Tribunal Correccional de Paris absolvio a la revista satirica y laica francesa «Charlie Hebdo» del delito de injurias con base religiosa por reproducir tres de las polemicas caricaturas de Mahoma, en febrero de 2006, en cuanto considero que las tres caricaturas del profeta publicadas por Charlie Hebdo no son constitutivas del delito de injurias, en contra de lo que mantenian las dos organizaciones musulmanas demandantes.

Las tres caricaturas objeto de litigio eran:

• Una que dibujaba a Mahoma con un turbante del que salia la mecha de una bomba.
• Otra en la que el profeta pedia a los terroristas que no se inmolasen porque ya no quedaban mas virgenes en el paraiso.
• Una tercera en la que se presentaba al profeta lamentandose de ser «amado por tontos».

Las dos primeras habian sido publicadas previamente, en septiembre de 2005, por el diario Jyllands-Posten, mientras que la tercera era obra del frances «Cabu», un dibujante habitual de Charlie Hebdo.

El Tribunal considero que nunca hubo intención de herir a nadie, y que la publicación de estas caricaturas era conforme al derecho de la libertad de expresion y que no atacaban al Islam sino a los integristas.

1.3 Los ejemplos citados, ponen en evidencia un tema cuyo debate se encuentra vigente y que en el caso de la caricatura satírica -que es como la vamos a llamar en adelante- se hace mas evidente, como es justamente el conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y derechos como el honor, la identidad personal, entre otros.

Antes de proceder a una confrontación ponderativa de los derechos mencionados, consideramos oportuno efectuar una delimitación inicial de los mismos teniendo en cuenta el punto de vista de los sujetos involucrados en la elaboración y difusión de las caricaturas, operación exegética que dará lugar a que las titularidades en juego ingresen al régimen de la ponderación con un cierto contenido básico predeterminado, que sirva como punto de partida para la aplicación de los criterios de la proporcionalidad.

II.- ¿Que derechos fundamentales pueden invocar los creadores y difusores de las caricaturas en cuestión?-

2.1 La libertad de expresion podria legitimar la posicion de los autores y de los medios que difundieron al publico en general las caricaturas en mencion. A este respecto, mas que un análisis doctrinario y de comentario de los diferentes puntos de vista que pueden existir sobre los alcances del derecho a la libertad de expresión y la posición personal que se pueda tener al respecto, para efecto de este ensayo lo que interesa es partir desde conceptos ya establecidos por el Tribunal Constitucional en su calidad de interprete máximo de nuestra Carta Magna, pues es la concepcion en principio llamada a ser aplicada dentro de nuestro sistema.

2.2 Asi tenemos que el TC ha establecido que gsi bien la Constitución señala, en su articulo 2‹, inciso 4, la existencia de las libertades de información, opinión  expresión y difusión del pensamiento, en realidad, existen solamente dos derechos fundamentales en juego: a la expresión y a la información  pues el derecho a la opinión solo es el bien jurídico tutelado de la expresión  y el derecho a la difusión del pensamiento, un grado superlativo en que la comunicación puede llegar al publico. Respecto a la información  esta se refiere a la capacidad de emitir y recibir las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto son los hechos, los mismos que pueden ser comprobables. La libertad de expresión se refiere a la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor que, en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente.

….el ejercicio de la libertad de expresión no puede contener expresiones injuriosas (debiendo evitarse insultos, excesos verbales y respetando la dignidad de las personas), innecesarias o sin relación con las ideas u opiniones que se manifiesten. 

Dentro de esta misma linea, el TC ha sostenido en la resolucion emitida en el proceso de amparo signado bajo expediente No. 0905-2001-AA/TC que »…mientras que con la libertad de expresion se garantiza la difusion del pensamiento, la opinion o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de informacion garantiza el acceso, la búsqueda y la difusion de hechos noticiosos o, en otros terminos, la informacion veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad: a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, si lo pueden ser».

2.3 En concordancia con lo dispuesto por el TC podemos extraer las siguientes conclusiones, que van a ser importante tenerlas presentes al momento de efectuar la ponderacion de derechos a que refiere este trabajo:

(i) El derecho a la libertad de expresion tutela la libertad de opinion5, encontrandose por tanto este ultimo inmerso dentro del primero, asi como la posibilidad de su difusion general.

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⁴ Sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el proceso signado con expediente No, 10034-2005-PA/TC.
⁵ Libertad de Opinion es gla facultad que tiene toda persona de adoptar y mantener sus convicciones o creencias sobre aspectos de cualquier indole, sean politicas, filosoficas, religiosas, etc. La opinion de formarse y mantenerse en el fuero interno de cada uno, se vuelve inaccesible para los demas y origina que el derecho en mencion sea absoluto e ilimitado (c.) Una vez que la opinion sale del fuero interno de la persona, y se da a conocer a los demas, nadie puede ser victima de ninguna clase de agresion o violacion de sus derechos fundamentales por tener determinadas ideas.h . Comision Andina de Juristas. Proteccion a los Derechos Humanos: Definiciones Operativas. Lima, Julio 1997; pp. 210-211.

(ii) La libertad de expresion, a diferencia del derecho a la libertad de informacion, no esta sujeta al test de veracidad en la medida que garantiza el poder difundir libremente opiniones, ideas, pensamientos y puntos de vista que implican un contenido netamente axiologico o valorativo, respecto de lo cual no es factible predicar veracidad alguna.
(iii) Es presupuesto del derecho a la libertad de expresion, que exista congruencia o concordancia entre aquello que se expresa y lo que se quiso decir.
(iv) El limite del derecho a la libertad de expresion es la ofensa, la injuria o el exceso que atente contra el honor y la reputacion de las personas y, en ultima cuenta, contra la dignidad misma.

2.4 Ademas de las conclusiones expuestas, es del caso precisar que el derecho a la libertad de expresion garantiza ademas la facultad de las personas o de la sociedad en su conjunto, de recibir libremente aquello que ha sido expresado por otros, esto nos lo explica el autor nacional, Francisco Jose Eguiguren Praeli, «la libertad de expresion e informacion ha sufrido un proceso de ampliacion de su contenido y alcances. Asi ha trascendido de una dimension esencialmente individual y unidireccional, la potestad de toda persona de manifestar y comunicar a los demas sus opiniones, ideas o pensamientos; hacia una dimension social, a lo que ha contribuido el desarrollo de las nuevas tecnologias de la informacion y comunicacion, que incorpora el derecho que tienen las personas y sociedad de recibir o ser receptores de la informacion u opiniones que otros emiten o producen, asi como el poder de buscar informacion y acceder a ella»⁶

El TC ha seguido esta misma linea, estableciendo que gpor cuanto se tratan de libertades .la de informacion y la de expresion- que se derivan del principio de dignidad de la persona, como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tienen una doble vertiente. En primer lugar, una dimension individual, pues se trata de un derecho que protege de que g(c) nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamientoh o de difundir hechos informativos. Pero al mismo tiempo, ambas presentan una inevitable dimension colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas a grecibir cualquier informacion y (a) conocer la expresion del pensamiento ajenoh a fin de formarse opinion propia»⁷.

2.5 En este sentido, y atendiendo al caso concreto, consideramos que las caricaturas en cuestion llevan implicito un discurso en el que predomina la expresion de una opinion o un punto de vista en tono de burla o de satira que alude a un tema de actualidad del ambito politico o social, y por lo mismo debemos partir entonces de la determinacion que el derecho fundamental que ampara a sus autores o difusores, es el de la libertad de expresion.

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⁶ Francisco Jose Eguiguren Praeli. La Libertad de Expresion e Informacion y Derecho a la Intimidad Personal. Su desarrollo actual y conflictos. Palestra Editores, Lima 2004, Pag. 31
⁷ Sentencia del Tribunal Constitucional en el proceso de amparo seguido bajo expediente No. 0905-2001-AA/TC.

2.6 Finalmente, se debe subrayar que el derecho a la libertad de expresion es uno de los pilares fundamentales de un regimen democratico, constituyendo su grado de respeto o eficacia un parametro importante de cuan democratica es una determinada sociedad. Esta relevancia resulta incontrovertible al acudir a multiples ejemplos tanto nacionales como extranjeros del pasado o del presente, que demuestran que es imposible una democracia sin libertad de expresion, habiendose regulado el mismo por diferentes pactos internacionales tales como la Declaracion Universal de los Derechos Humanos-DUDH-⁸, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos-PIDCP- aprobado por la ONU en el ano 1966 y la Convencion Americana sobre Derechos Humanos mejor conocida como Pacto de San Jose que fue aprobado en el ano 1969 en Costa Rica.

III.- ¿Que derechos fundamentales podrian reclamar quienes eventualmente podrian verse afectados por las caricaturas satiricas?.

A nuestro modo de ver, las representaciones caricaturescas materia de analisis, tienen sus propios matices, que ameritan que deban ser tratadas por separado a efectos de identificar cada uno de los derechos afectados.

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8 DHCH articulo 19.- gTodo individuo tiene derecho a la libertad de opinion y de expresion; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacion de fronteras, por cualquier medio de expresionh
PIDCP articulo 19.-
1.- Nadie podra ser molestado a causa de sus opiniones.
2.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresion; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda indole, sin consideracion de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artistica, o por cualquier procedimiento de su eleccion.
3.- El ejercicio del derecho previsto en el parrafo 2 de este articulo entrana deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberan, sin embargo, estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para:
a.- Asegurar el respeto a los derechos de reputacion de los demas.
b.- La proteccion de la seguridad nacional, el orden publico o la salud o moral publicas. Pacto de San Jose, articulo 13 Libertad de Pensamiento y Expresion
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresion. Este derecho comprende la libertad de buscar; recibir y difundir informacion e ideas de toda indole, sin consideracion de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artistica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccion.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos a la reputacion de los demas; o
b.- la proteccion de la seguridad nacional, el orden publico o la salud o la moral publicas.
3.- No se puede restringir el derecho de expresion por vias o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periodicos, de frecuencia radioelectricas, o de enseres y aparatos usados en la difusion de informacion o de cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacion a la circulacion de ideas y opiniones.
4.- Los espectaculos publicos pueden ser sometidos por ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccion moral de la infancia y adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2.
5.- Estara prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologia del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitacion a la violencia o cualquier otra accion ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningun motivo, inclusive los de raza, color, religion, idioma u origen nacional.

3.1. Derechos confrontados en relacion a la Caricatura de Piero Quijano.

En esta hipotesis la protesta proviene del Comandante General del Ejercito, que interpreta que la caricatura de Piero Quijano es ofensiva. A nuestro modo de ver, la ofensa, si la hubiera, antes que a la persona de algun miembro de las Fuerzas Armadas podria ser entendida como enfocada a la institucion en si.

De esta apreciación, surge la cuestion de si es posible imputar la titularidad de derechos fundamentales al Estado y, en general, a sus dependencias u órganos. En principio estos atributos son inherentes de la persona humana, encontrándose ligados intrínsecamente a su dignidad. Sin embargo, ello no ha impedido que nuestro Tribunal Constitucional en su mas reciente Jurisprudencia como la recaída en el Expediente No 4972-2006-PA/TC, haya abierto la puerta a la extensión de estas titularidades bajo determinados parámetros a las Personas Jurídicas de Derecho Privado.

En cuanto a las personas jurídicas de Derecho Publico y en general en relación con las entidades u organismos del Estado como las Fuerzas Armadas, las posiciones son encontradas, así una postura niega la posibilidad de adjudicarles la titularidad de derechos fundamentales, señalando que lo exclusivamente propio es que cuenten con competencias. Así, se argumenta desde esta perspectiva, que no resulta concebible que el propio Estado se exija a si mismo el respecto de determinados »derechos» invocados por una persona jurídico-publica que forma parte de la estructura estatal»⁹.

Una tesis menos radical que la esbozada, predica la posibilidad de reconocer en algunos casos a las personas jurídico-publicas la calidad de centro de atribución de las titularidades esenciales. Los ejemplos son básicamente el derecho a la tutela procesal efectiva y el debido proceso. Esta tendencia de apertura lo advertimos en fallos de nuestro Tribunal Constitucional como el recaído en el Exp. No 2939-2006-PA/TC en cuyo fj. 6 de atribuye a una municipalidad la titularidad del derecho al debido procedimiento administrativo; y también en la Sentencia referente al Expediente No 4972-2006-PA/TC que deja latente esta posibilidad aunque sin mayor desarrollo.

En nuestra opinión, consideramos que si bien puede resultar plausible reconocer a las entidades del Estados aquellas garantias contenidas en el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; sin embargo, la extensión de otras titularidades de naturaleza sustantiva a estas no resulta ni pertinente ni adecuada, pues se corre el riesgo de desvirtuar el concepto e incluso de analizar el catalogo de derechos constitucionalmente reconocido al alejarlo innecesariamente de su fundamento ultimo como es la dignidad del ser humano.

Por esas consideraciones, atendiendo al caso concreto, la aparente ofensa a la institución castrense que se interpreta en la caricatura cuestionada podria ser canalizada para efectos de su »disuasión» apelando al concepto de »garantía institucional», bajo el cual se puede explicar que dicha entidad del Estado goza

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9 LEON VASQUEZ, Jorge. Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurídicas. En: Dialogo con la Jurisprudencia, No 110, Nov. 2007, ano 13, pag. 49.

de gun prestigio institucionalh como un bien constitucionalmente protegido. Cabe acotar que aceptada es la doctrina que postula que la Constitucion no solamente reconoce derechos constitucionales, sino otros bienes y principios, como seria por ejemplo la autonomia universitaria, que para el Tribunal Constitucional constituye una garantia institucional necesaria para el cumplimiento de los fines de la Universidad (exp. 0005-2004-AI/TC).

En este orden, podemos estar de acuerdo en que las Fuerzas Armadas realizan fines constitucionales esenciales, como son garantizar la independencia, soberania y la integridad territorial de la Republica (art. 165 de la CP)10. Es en relacion con la eficacia de dichos objetivos, que es factible deducir la existencia de una garantia institucional como seria el gprestigioh aludido. Asi para cumplir con sus objetivos la institucion merece ser depositaria de una determinada confianza o credibilidad en la colectividad (contenido del prestigio), el mismo que reposa en ultima cuenta en la conducta moral intachable de sus miembros. Para la preservacion de este bien constitucionalmente protegido, el aparato castrense se encuentra facultado (y hasta obligado diriamos) a expurgar a aquel personal que actua fuera de los patrones de moralidad y disciplina que cultiva la institucion. Ahora bien, cuando dicho bien es atacado por factores externos, consideramos que la institucion militar estaria facultada a salvaguardarlo, claro esta en pie de igualdad y con las mismas reglas de juego ante la autoridad correspondiente.

Asumamos el ejemplo de un medio de comunicacion que inicia una campana de denigracion de la institucion castrense sin sustento alguno, con el unico proposito de restarle credibilidad o sustraerle legitimidad frente a la poblacion en general. En este escenario extremo, el no reconocimiento del prestigio a que hacemos referencia, impediria que las fuerzas del orden puedan defenderse de los ataques infundados, y probablemente al quedar mellada la imagen institucional, el normal ejercicio de sus funciones podria verse mermado de algun modo por la perdida de credibilidad y legitimidad ante la colectividad en general, afectandose otros bienes constitucionales importantes. Asi queda graficamente justificada consideramos nuestra posicion sobre el tema.

Como colofon de lo expuesto en el presente apartado, debemos concluir que en una eventual ponderacion de derechos, la libertad de expresion del caricaturista Piero Quijano tendra que ser sopesada con el prestigio institucional a que hemos hecho referencia en relacion con las Fuerzas Armadas de nuestro pais, a efectos que el interprete o aplicador del Derecho pueda establecer finalmente cual derecho o bien constitucional debio primar en el caso concreto.

3.2. ¿Que derechos resultan invocables respecto de la caricatura de Mahoma?

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10 En nuestro país en la década de los 90, dentro de la coyuntura política y de violencia terrorista imperante durante el régimen de Alberto Fujimori, el gobierno dispuso que los militares asuman el control del orden interno en determinadas zonas del país. Esta decisión político ha sido duramente critica porque conllevo excesos que han sido materia de investigación y pronunciamiento en diversas instancias, como el Poder Judicial, la Comisión de la Verdad, etc.

La difusion masiva de una caricatura si se quiere satirica o mordaz referente a un objeto de culto y adoración como es la representación de Mahoma por parte de muchas personas; desato la ira de los fieles, siendo interpretada como ofensiva por el grupo afectado, teniendo incluso repercusiones a nivel de diversos paises.

.Que derechos se encontraría en juego en este supuesto?. Por supuesto, no el honor ni la reputación, ni la imagen del extinto Mahoma. Podemos explorar algunas respuestas apelando al concepto de la libertad de culto y al principio que dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos proscribe »la incitación al odio racial, religioso y a la violencia».

Sobre la libertad de culto, el articulo 12o de la Convencion Americana de Derechos Humanos establece en su numeral 1ro que:

«el derecho de ga la libertad de conciencia y de religion. Este derecho implica la libertad de conservar su religion o sus creencias, o de cambiar de religion o de creencias, asi como la libertad de profesar y divulgar su religion o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en publico como en privadoh. Las posibles limitaciones que segun este mismo articulo se podrian instaurar a este derecho son glas necesaria para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral publicos o los derechos o libertades de los demas».

De la norma transcrita, resulta evidente que la libertad de culto es un contenido o una facultad que integra la libertad religiosa. Supuesto que tiene una similar regulacion, en cuanto a sus alcances y limites, en el articulo 18.1o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos11. En nuestro Ordenamiento Jurídico, el reconocimiento de la libertad de culto puede derivarse del numeral 3 del articulo 2 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

«Articulo 2.- Toda persona tiene derecho: (c)
3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión  El ejercicio publico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden publico».

El Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente No 3283-2003-AA/TC, fjs. 15 al 21, ha considerado la libertad de culto como un contenido de la libertad religiosa en cuanto »Reconocimiento de la facultad de profesion de la creencia religiosa que libremente elija la persona», esto es, de practicar la propia creencia,

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11 18.1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religion; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religion o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religion o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en publico como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las practicas y la enseñanza.

«entendida como la atribución que tiene toda persona para ejecutar actos y participar en ceremonias representativas vinculadas con su creencia religiosa. Asi, formada la convicción religiosa, la fe trasciende el fuero interno del creyente y se manifiesta socialmente, percibiéndose como la facultad de la concurrencia a lugares de culto y la practica de los ritos de veneración o adoración a »su» divinidad, e incluso como la adopción de determinadas reglas de trato social (saludo, vestimenta, etc). Las existencia del culto religioso .continua desarrollando el Colegiado- apareja la posibilidad de poder erigir construcciones sacras; el empleo de formulas y objetos rituales; la exhibición de símbolos; la observancia de las fiestas religiosas….(..)»

Aplicado ello a la religion musulmana, sus adeptos o quienes la practican tienen en Mahoma su maximo representante o profeta (el ultimo), el mismo que dentro de esa cosmovision fue depositario de la revelacion divina actualizada y la plasmo en el Coran que sirve como regla de fe de los feligreses. Los musulmanes profesan amor y veneración por Mahoma. Cuando se habla del mismo siempre se precede con el titulo de Profeta y es seguido de la frase »bendigale Dios y le de su paz» o »la paz y la oracion esten con el. Existe mucha música musulmana en alabanza de Mahoma, especialmente la música devota de los sufíes. Algunos musulmanes celebran el nacimiento del Profeta con grandes festividades.¹²

No queda duda pues que Mahoma es un objeto de culto y de veneración dentro del Islam; y esta actitud de sus seguidores responde a un ejercicio legitimo de la libertad de culto de estos, en cuanto derecho humano de la comunidad religiosa musulmana. Siendo un argumento valido que podria invocarse por sus titulares en el ámbito de la ponderacion, sin embargo no es el único, pues atendiendo a las particularidades de la controversia suscitada por la referida caricatura, en nuestra opinión un ofendido musulmán reclamar para si el amparo de lo dispuesto por el articulo 13 del Pacto de San Jose cuyo tenor es el siguiente:

^«5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión  idioma u origen nacional»¹³.

En relacion al discurso del odio, en la doctrina hemos encontrado la siguiente disquisicion que viene al tema:

»El que o el mensaje pronunciado en el contexto del discurso del odio tambien importa, y puede o no puede, dependiendo de su forma o contenido, exigir una sancion o represion. El discurso del odio evidente, como aquel que implica insultos o invectivas racistas burdas, puede ser

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12 http://es.wikipedia.org/wiki/Mahoma
13 Concordar esta norma con el articulo 20 del Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos.

caracterizado como »discurso de odio en forma». Por contraste, las declaraciones como la negación del Holocausto u otros mensajes codificados que no trasmiten insultos de forma explicita, no obstante lo cual esta concebidos para transmitir odio o desprecio, pueden ser descritos como gdiscurso del odio en sustancia^14«.

En este contexto, en relación con la caricaturizan de Mahoma, algún musulmán o fiel podría invocar este principio que prohíbe el discurso del odio, aduciendo que estas representaciones contienen »en sustancia» una provocación o burla de un símbolo sagrado, al cual le rinden culto dentro de su cosmovisión; siendo finalmente el operador del Derecho quien haciendo uso de los criterios de la ponderación y atendiendo al contexto cultural o social en que se produzca la controversia, el que deberá determinar si en efecto se ha violado algún derecho fundamental del quejoso o si en todo caso debe primar la libertad de expresión.

3.3. ¿Que derechos pueden invocar los reyes de Espana en relacion a la caricatura el diario satirico »El Jueves»?.

El diario »El Jueves», de corte manifiestamente satirico, que ciertamente tiene su publico que acoge o disfruta de este tipo de humor que hace mofa de la realidad politica y social, publico la caricatura en cuestion en su edicion No 1573 de Julio de 2,007, cuyo objetivo era burlarse de los 1500 euros ofrecidos por el gobierno central por cada recien nacido. Por mandato judicial todos sus ejemplares fueron retirados del mercado, y anecdoticamente con posterioridad se subastaron a precios considerablemente mayores. La prensa española en su mayoría considero la caricatura »de mal gusto», «vulgar», »broma grosera».

Dentro de una ponderación de derechos, a favor de la posicion del principe espanol y de su esposa podria traerse a colacion los siguientes derechos fundamentales:

3.3.1. Derecho al Honor.

En la doctrina podemos encontrar una variedad de posiciones que tienden a explicar los alcances del derecho al honor, al respecto considero que las principales teorias, o las que estimo de mayor relevancia para efecto de este trabajo son tres:

i) Concepcion factica del honor que basicamente establece dos clases de honor, el subjetivo y el objetivo.
ii) Concepcion Normativa, que equipara el honor con dignidad, razon por la cual es un derecho que debe ser respetado por igual por todos los demas.
iii) Concepcion Mixta, que constituye una posicion eclectica, y como tal busca conjugar elementos de las dos anteriores,

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14 MICHEL ROSENFELD, El discurso del odio en la JurisprudenciaccPag. 158.

incorporando al concepto de honor tanto la dignidad humana, como el entorno social en la que se desarrolla la persona.

Concepción factitivo del honor.- Citando a Humberto Noguera, este concepto »vendría determinado tanto por el sentido subjetivo como por el sentido objetivo de honor, según la clásica distinción de Frank. Para este autor, en sentido objetivo, el honor tendría dos acepciones: a) valor, merito de una persona, y b) representación que del merito de esa persona tienen los demás (reputación). Y en sentido subjetivo, honor significaría la representación que uno mismo tiene de su propio merito o reputación (conciencia del honor) y la voluntad de afirmar el propio valor o la propia reputación (sentimiento del honor)».¹⁵

En nuestro Ordenamiento Jurídica se han dado decisiones judiciales en el ámbito civil y penal que acogen esta corriente factica al definir el derecho al honor, se puede citar por ejemplo la sentencia emitida por el Trigésimo Primer Juzgado Especializado en los Penal de Lima en el caso seguido por Martha Violeta Vasquez Chavez (Yesabella) contra Magali Medina, Ney Guerrero y otros, en la que se establece que:

«el honor de las personas es un bien jurídicamente salvaguardado por el ordenamiento normativo, cuya importancia individual y socialmente es evidente, alcanzando preeminencia en ciertas actividades profesionales; objetivamente esta representada por la apreciación o estimación que hacen los demás semejantes de nuestras cualidades morales y valor social; en suma la buena reputación  y subjetivamente como esa autovaloracion que tiene cada uno de si mismo.» ¹⁶

Tal vez la principal critica que podriamos hacer a esta corriente, esta en el hecho que si bien establece que reconoce que todas las personas tienen derecho al honor subjetivo y que la reputacion debe ser considerada como honor objetivo, no necesariamente debe coincidir esta ultima con ese honor subjetivo, y pueden darse casos en los que incluso la reputacion es negativa, pudiendo quedar desprotegido el honor subjetivo de una persona a consecuencia de su mala reputacion; es decir, podemos encontrar valoraciones contradictorias dentro de un mismo sujeto que pueden llevar a soluciones distintas u opuestas entre si.

Concepcion Normativa.- que equipara el honor con dignidad, razon por la cual el honor es un derecho que debe ser respetado por todos los demas. Esta concepcion, a diferencia de la corriente factica, establece que el derecho al honor deriva de la dignidad de la persona, debiendo ser entendido el mismo como el derecho que tiene toda persona, por el solo hecho de serlo, a ser respetado por los demas, con independencia de sus cualidades personales o de la reputacion que pueda tener; corriente que ademas tiene sustento en el derecho a la igualdad.

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15 Humberto Nogueira Alcala. El derecho a la libertad de la opinion e informacioncc.op.cit Pag. 48-49.
16 Sentencia expedida por el Trigesimo Primer Juzgado Especializado en los Penal de Lima en la denuncia formulada por Martha Violeta Vasquez Chavez (Yesabella) contra Magali Medina, Ney Guerrero y otros por delito contra el honor-injuria y difamacion, expediente No. 137-2000)

Las criticas a esta tendencia han estado orientadas generalmente al hecho de equiparar al honor con la dignidad de la persona, y en base a este artilugio crear la figura de un honor ideal que debe ser respetado, sin tomar en consideracion la reputacion o los criterios valorativos que puedan recaer sobre una persona, lo que constituye una forma idealista de entender este concepto que esta alejado de lo que en la realidad es interpretado como honor por parte de la sociedad.

Concepto Factico-Normativo de Honor o Corriente Mixta.- Como sucede ocasionalmente en las discusiones a nivel doctrinario, cuando existen dos posiciones dominantes que están en contraposición la una de la otra, pero ambas resultan sostenibles al contener argumentos validos, surge regularmente la corriente ecléctica, que es aquella que recoge elementos de ambas, los combina y fusiona a fin de obtener un resultado distintos a la fuente, pero que contiene presupuesto de la base de cada una.

Este caso no es la excepción a esta regla, siendo que esta concepcion mixta «considera al honor como una derivación de la dignidad humana, no confundiéndose con ella, pues solo representa un aspecto de la misma, y, en consecuencia es un valor que pertenece a todo hombre por el hecho de ser tal. Pero ademas, la conducta individual es valorada desde un punto de vista etico-social. Considerado el honor desde esta perspectiva, resulta que podra disminuir por falta de integridad moral o por graves defectos de personalidad, pero no puede aumentar ni tampoco desaparecer del todo«.17

De la vinculación del honor con la dignidad de la persona, queda establecido que todos por el solo hecho de tener esta condición somos depositarios de este derecho, sin embargo esta teoria no pierde de vista el punto de vista de la reputación, toda vez que considera que el desarrollo de la personalidad y comportamiento de las personas es distinto, conducta que es valorada individualmente en forma axiomática por la sociedad.

La mayor critica que se ha hecho a esta corriente es que vulnera el derecho a la igualdad, en cuanto permite establecer que hay personas que tiene mas honor que otras en base a su integridad moral.

Posicion adoptada por el Tribunal Constitucional.- En su Jurisprudencia este Colegiado ha delimitado el derecho al honor bajo los siguientes contornos:

(…) forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del articulo 2.‹ de la Constitucion Politica, y esta estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacion, ante si o antes los demas, incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresion o informacion, puesto que la

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17 Alonso Alamo, M. Proteccion Penal del Honor. Sentido Actual y Limites Constitucionales. Anuario de Derecho Penal y CC Penales, 1983, pp. 140 y ss.

informacion que se comunique, en ningun caso puede resultar injuriosa o despectiva.»18

»Si bien la Norma Fundamental prefiere adscribirse a una postura factica del honor (reconocimiento de honor interno y de honor externo, entendido este ultimo como buena reputacion), lo que en el fondo esta admitiendo es la existencia de un derecho unico al honor, tal como lo ha hecho tambien el articulo 37.o, inciso 8), del Codigo Procesal Constitucional.

En este marco, se puede considerar que el honor, sobre la base de la dignidad humana, es la capacidad de aparecer ante los demas en condiciones de semejanza, lo que permite la participacion en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinacion.

Conforme lo expuesto, se puede notar que al TC no considera idonea la corriente factica que define el honor, en cuanto prefiere interpretar el articulo 38 inc. 8 del Codigo Procesal Constitucional19 y dejar establecido que existe un unico honor y no uno objetivo y otro subjetivo; vinculando el mismo con la dignidad de la persona, lo que determina el derecho de toda persona de exigir respeto por parte de los demas a fin de poder desarrollarse en un ambiente social con libertad.

Pero este honor no es normativo, sino que ademas de la dignidad de la persona, tiene en cuenta la valoracion que recibe la misma del ambito social en el que se desenvuelve la persona; existiendo por tanto evaluacion de la reputacion en funcion de la conducta individual desarrollada por cada uno.
Bajo estos presupuestos, en la practica el principe de Espana y su esposa en una eventual accion podrian haber sustentado la violacion de su derecho al honor por entenderse que las caricaturas publicadas por el semanario gEl Juevesh dentro del contexto de la escena que representa, constituye una ofensa o un vejamen que vulnera la dignidad de estos personajes, constituyendo un exceso dentro de lo razonablemente aceptable en el ambito de la satira humoristica.

3.3.2. Derecho a la Identidad Personal.-
Al respecto el Tribunal Constitucional ha establecido que, «El derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del articulo 2o de la Constitucion Politica del Peru comprende un doble caracter de rasgos, por un lado es objetivo (nombre, seudonimo, registros, herencia caracteristicas corporales, etc.) y por el otro de caracter subjetivo (ideologia, identidad cultural, valores, reputacion, etc.), pudiendo ser en muchos casos mucho mas relevante este ultimo. En este sentido este derecho implica distinguir a una persona a partir de datos tan elementales como el nombre o las caracteristicas fisicas pudiendo requerir de referentes mas complejos tales como puede ser el caso de costumbres, o

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18 Sentencia del Tribunal Constitucional N. o 03362-2004-AA/TC publicada el 28de septiembre del 2006.
19 Codigo Procesal Constitucional.- Articulo 37: El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificacion de informaciones inexactas o agraviantes.

creencias, por consiguiente este derecho se concibe de una manera integral (FJ 21-23)».20

En esta linea, el maestro Fernandez Sessarego establece, que »la identidad personal es el plexo de caracteristicas, tanto estaticas como dinamicas de la identidad, la misma que proyecta hacia el mundo exterior, que se fenomenaliza y permite a los demas conocer a cierta persona, en lo que ella consiste como ser humano unico e irrepetible.

En su vertiente estática la identidad personal es todo lo que no varia en el tiempo existencial. Sus datos, salvo excepciones son invariables (…)

La vertiente dinámica de la identidad, que configura la personalidad de cada cual, esta constituida por una multiplicidad de facetas, por diversos aspectos, los que expresan o ponen de manifiesto el patrimonio ideológico-cultural de cada persona.»21

Tanto de la definición que hace la doctrina citada como del criterio establecido por el TC, se desprende que la imagen corporal²² de una persona es uno de los elementos estáticos de la identidad personal, en cuanto constituye el aspecto físico o silueta de la persona, que juega un papel identificador o de reconocimiento frente a los demás. Desde esta perspectiva, los personajes caricaturizados podrían invocar la violación de este derecho fundamental, en cuanto por ejemplo las representaciones en cuestión »desvirtúan» o »deforman» aquellos rasgos materiales que hacen posible que sean distinguidos o reconocidos por los demás como seres «únicos e irrepetibles».

Amerita precisar que si bien el derecho fundamental a la identidad personal recae en parte sobre el bien jurídico »imagen corporal», que también es objeto de otra titularidad fundamental como es el derecho constitucional a la imagen; sin embargo, ello no nos debe llevar a confundirlos o a pretender subsumir uno dentro del otro, toda vez que este ultimo tiene su propio ámbito de aplicación que en palabras del profesor español Humberto Nogueira Alcala alude a la facultad de la persona para disponer de su imagen, pudiendo autorizar a terceros a captarla, reproducirla y publicarla con fines comerciales, publicitarios y otros similares, como asimismo, a revocar tales autorizaciones²³ .

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20 Caso Karen Manuca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional N.o 02273-2005-PHC/TC
21 Carlos Fernandez Sessarego. Persona, personalidad, capacidad, sujeto de derecho: Un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del sigo XXI. Publicado en «Persona». Revista Electrónica de Derechos Existenciales No. 24, diciembre 2003, Pag. 8.
22 Segun Carlos Mesia, El derecho a la imagen fue legislado por primera vez en la Constitución de 1979 (articulo 5 inc. 2). Si el nombre constituye el presupuesto para la identificación jurídica del sujeto, la imagen lo es para su identificación física. En virtud de este derecho, la persona tiene la facultad para difundir o publicar su imagen por todos los medios que estén a su alcance, en forma gratuita u onerosa. La vulneracion del derecho a la imagen implicara por ejemplo el ser captado .fotografiado, filmado- sin consentimiento alguno. »Exegesis del Código Procesal Constitucional» Gaceta Jurídica S.A. primera edición, 2004, Lima-Peru Pag. 281.
23 Humberto Nogueira Alcala: »Pauta para superar las tensiones entre los Derechos a la Libertad de Opinión e Información y los Derechos a la Honra y la Vida Privada». En Revista de Derecho, Vol. XVII, diciembre de 2004, pp. 139-160.

Como se evidencia de la definición que compartimos, el derecho a la imagen configura un derecho fundamental por el cual la persona es libre de decidir como disponer de este atributo de su personalidad, a efectos de autorizar su reproducción para los fines antes mencionados.

En relación a las caricaturas del príncipe de España y de su esposa, consideramos que estas no inciden sobre el derecho a la imagen de estos porque aquí no hay una captación o reproducción no autorizada por los príncipes de España de sus respectivas imágenes. La caricatura lejos de »captarlos», que implica en términos mas sencillos: copiar con cierta mayor o menor fidelidad (dependiendo de la sofisticacion del medio), la apariencia física de la persona en una determinada circunstancia o momento; deforma o altera esos rasgos, lo cual claramente se puede advertir de la caricatura en cuestión; recalcando ciertamente que en el caso concreto el problema de conflicto de derechos que advertimos no radica en el texto que rodea al dibujo, sino exclusivamente en este ultimo.

A su vez es importante precisar, que se distingue el honor del derecho a la identidad personal básicamente en el hecho, que la identidad esta relacionada con el reconocimiento de la persona a partir de determinados rasgos propios que cumplen una funcion identificadora frente a los demas; mientras que el honor esta vinculado al respeto, al juicio de valor que pueda efectuar la sociedad sobre la conducta individual de cada individuo.

IV.- ANÁLISIS DE LA CONFRONTACIÓN DE DERECHOS.

4.1 Corresponde analizar cuales son los elementos que debemos tener en consideración al momento de resolver un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y otro derecho fundamental, a consecuencia de la sátira contenida en una caricatura. No es menester de este trabajo hacer un analisis de los remedios legales de los que se podría echar mano, sino simplemente proponer herramientas que puedan ser utilizadas al momento de evaluar los parámetros dentro de los cuales debe ejercerse la libertad de expresión.

4.2 Las caricaturas, como se ha explicado en la parte inicial de este trabajo, son »retratos que exageran o distorsionan la apariencia fisica de una persona o varias, para crear un parecido facilmente identificable y, generalmente, humoristico», siendo que en este caso en particular lo que interesa son las caricaturas satiricas, queda claro que las mismas van a procurar distorsionar en forma grotesca la imagen fisica de la persona o personas que sean retratadas, asi como su vestimenta y aspectos saltantes de su conducta, a fin de darle un detalle ridiculo, colocando generalmente mensajes que pueden ridiculizar al personaje representado o a determinado acontecimiento politico o social.

En tal sentido, las caricaturas satiricas por su propia naturaleza siempre van a afectar la imagen de las personas, ergo su identidad personal, siendo factible a su vez que transgredan lo que se ha llamado el honor subjetivo de la victima »caricaturizada». Debemos preguntarnos ¿hasta donde debe haber tolerancia?,

¿donde estan los limites de la satira? Lo que tenemos que considerar para este efecto es, gcuando la irreverencia o la burla es constitucionalmente legitima y cuando noh, toda vez que el autor de las caricaturas actua amparado por el derecho a la libertad de expresion que contiene evidentemente el derecho a satirizar y ser irreverente.

4.3 Existen posiciones que determinan que al derecho de libertad de expresion no se le debe imponer limites respecto a la sátira, ...» el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en numerosas ocasiones que la libertad de expresion se aplica gno solamente para las informaciones o ideas bien acogidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambien para aquellas que hieran, choquen o inquieten al estado o a una parte cualquiera de la poblacion, asi lo exigen el pluralismo la tolerancia, el espiritu de tolerancia sin los cuales no existe una sociedad democratica (sentencia Handsyde contra Reino Unido del 07 de diciembre de 1976)» ²⁴.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Justicia Argentina, que resolvio que la satira no genera obligacion de indemnizar, »La Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala »D» se expidio en un pleito iniciado por Ricardo Bussi (hi) contra Mario Pergolini y Cuatro Cabezas S.A. resolviendo que la burla, el humor, la caricaturizacion de personajes, forman parte de la vida diaria, tanto el ciudadano comun, cuanto el hombre publico (el politico, el juez, el deportista, el artista) y que si el humor trajera aparejada indemnizaciones a favor de quienes se sientan ofendidos por este tipo de satiras, nuestros Tribunales se verian inundados de reclamos por dano moral con consecuencias imprevisibles, casi grotescas. En el caso, el actor se sintio injuriado por un sketch que salio al aire en el programa televisivo gCaiga quien Caigah reconocido por satirizar la realidad politica argentina. Es por ello que se entendio que la intencion festiva, de jugar, de bromear que impide tomar en serio la declaracion de voluntad, no produce el nacimiento de una obligacion ni es punible por la simple manifestacion verbal». ²⁵
Por otra parte, hay quienes opinan que la libertad de expresion respecto a la satira o la burla debe ser restringida, proponiendo limites no solo en cuanto a aquello que expresen sino respecto a quienes pueden ser satirizados, «La libertad de expresion no incluye insultar ni faltar el respeto a las personas o instituciones, ni hacer chacota de lo que para otros es sagrado.»26

4.4 Tal como hemos indicado con anterioridad, el derecho a la libertad de expresion, y dentro de esta el de opinion y en consecuencia el derecho a la burla o satira no son absolutos, asi lo han dejado establecido claramente la Corte Interamericana de Derechos Humados y el Tribunal Constitucional ²⁷,

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24 www.elperiodico.com/default.asp
25 Sentencia en caso BUSSI RICARDO ARGENTINO C/PERGOLINI MARIO Y OTROS S/DANOS Y PERJUICIOS – EXPTE. LIBRE No 73.858/01 (57-U)
26 El derecho a la Irreverencia, editorial del Diario de Hoy de El Salvador, escrita por Teresa Guevara de Lopez en www.elsalvador.com/noticias/2006/03/19/editorial/edi4.asp
27 Tal como he citado al desarrollar el derecho a la libre expresion, el TC en la resolucion emitida en el expediente N. o 10034-2005-PA/TC establecer que gel ejercicio de la libertad de expresion no puede

evidentemente a fin de poder evaluar los limites de la satira es necesario tener como punto de partida el contexto cultural y social en el que se desarrolla la sociedad en la que se produce, debiendo imponerse estos parametros unicamente en casos que existan razones poderosas que lo justifiquen. Al respecto coincidimos con el profesor Juan Herrero, quien indica que »poner limites a la libertad de expresion-en lo material o en lo formal- es algo que requiere una poderosisima justificacion. Esta solo puede basarse en la evidencia de que un determinado acto expresivo, en su forma o contenido, produce en otros un dano constatable, una justa denegacion de la libertad y derechos ajenos.» ²⁸

Siendo la caricatura satirica por su naturaleza irreverente y contestataria, constituye una forma de opinar o emitir juicios de valor respecto a las autoridades y una forma de llamar la atencion con el humor sobre determinadas situaciones, actividades, instituciones, personajes, en el supuesto que haya sido difundida publicamente, su proteccion bajo el manto del derecho a la libertad de expresion va a cobrar relevancia en la medida que aquello sobre lo que se opina sea de interes general, pues justificaria la atencion del colectivo ante determinado tema de importancia social y en consecuencia una mayor cobertura de proteccion del derecho, a diferencia de los temas privados, en los que el derecho salvaguarda con mayor rigor los derechos individuales.²⁹

4.5 En linea con lo expuesto, si bien es evidente que gran parte de las personas o instituciones que puedan ser objeto de burla a traves de caricaturas, sientan que se esta afectando en su dignidad, honor, prestigio institucional, libertad de culto, etc, entre otros derechos fundamentales que pudiesen corresponderle, sin embargo, dado el amparo que le ha dado la Constitucion, Tratados Supranacionales y la Jurisprudencia del TC a la libertad de opinar; es claro que la satira exige del afectado un mayor nivel de tolerancia y de sentido del humor.

Como es imposible imponer una regla general que determine de que manera deben resolverse todos los casos, pues no cabe una solucion sistematica sino que siempre debera analizarse cada controversia individualmente, es necesario que al momento de confrontar los derechos contrapuestos se utilice el juicio de proporcionalidad, a traves del cual nos acerquemos a la solución mas

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contener expresiones injuriosas (debiendo evitarse insultos, excesos verbales y respetando la dignidad de las personas), innecesarias o sin relacion con las ideas u opiniones que se manifiesten.»

28 Mahoma, Jesucritos y La Libertad de Expresión, por Juan A. Herrero Brasas, Profesor de Etica Social en la Universidad del Estado de California, www.almendron.com/tribuna
29 »Normativamente, se protege exclusivamente el discurso cuya importancia implica una real y efectiva participación de los ciudadanos en la vida colectiva, en clara referencia a las materias relevantes para el proceso democratico de autogobierno. Descriptivamente, es el discurso que interesa a una parte del publico o a todo el en el sentido de presentarse, en el ambito etico-politico, como actitud que tiende a compartir e identificarse con las inquietudes y necesidad ajenas, y, de forma juridica, como un compromiso de los poderes publicos de hacer efectiva la igualdad material.» Sentencia del TC emitida en el expediente N.‹ 6712-2005-HC/TC

«razonable» desde un punto de vista constitucional, lo cual implicara poder responder a preguntas como .que es lo mejor para nuestra democracia?, ¿que valores deben primar conforme a nuestra Carta Magna en el ambito de la ponderacion?.

4.6 Tal vez el criterio mas aceptado por la doctrina para determinar cuando el caricaturista ha actuado en forma ilegitima es el animus iocandi. En palabras del tratadista Luis Roy Freyre debemos entender el animus iocandi como gel proposito de burlarse, solo de jugar, ajeno a toda voluntad malignah.30 Es decir, este principio establece que el fin principal de la satira debe ser hacer reir, servir al buen humor, mas no ofender o atentar contra el honor y dignidad de las personas.

A fin de poder determinar cuando estamos ante una caricatura que obedezca al animus iocandi y cuando no es asi, el analisis no se debe hacer en forma subjetiva a partir de las intenciones del sujeto, toda vez que su sentido del humor no es necesariamente aquel que debe determinar los limites de la tolerancia que deben ser tomados en consideracion a fin de establecer la situacion legal de los supuestos afectados. Lo que es necesario hacer es expurgar el mensaje que contiene la caricatura con la finalidad de determinar a traves del mismo, y conforme un estandar objetivo determinado conforme los niveles de tolerancia de la sociedad, si resulta atentatorio contra el derecho al honor o identidad personal.

Tomando en cuenta dicha finalidad, analicemos en el caso concreto en que medida cada una de las caricaturas la persigue y si el medio utilizado para dicho efecto resulta adecuado y finalmente proporcionado, pues finalmente la provocacion de gbuen humorh en los demas no es un objetivo que pueda ser obtenido a costa de cualquier derecho fundamental.

(*) La ponderación en el caso de la caricatura del príncipe de España y de su esposa.

Sobre este punto se podria argumentar que la caricatura en cuestión al presentar a los personajes publicos implicados en un contexto sexual explicito, en nuestra opinion constituye ciertamente gun excesoh para el fin que persigue, careciendo de falta de adecuacion y de justificacion dentro de los alcances del principio democratico, por lo que quebranta el derecho al honor y a la identidad de estos individuos.

En efecto, sin bien la caricatura del diario El Jueves, se refiere a personajes publicos y a un tema de relevancia general, como era el incentivo economico para el crecimiento de la tasa de natalidad, haciendo burla de este tema politico, el retrato expuesto en la misma es ofensivo, obsceno y atentatorio contra el honor e identidad personal de los principes; no asi el texto que rodea a la representacion, cuyo mensaje calza preciso con lo que constituye una critica satirica. Sin perjuicio de dicha precision, la caricatura en su conjunto,

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30 Luis E. Roy Freyre. Derecho Penal Peruano Tomo I-Parte Especial. Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima .Peru 1974, Pag. 291-292.

consideramos es atentatoria contra derechos fundamentales de los principes bajo los estandares de tolerancia propios de nuestra sociedad por ser extremadamente indecente, no obstante poder ser graciosa de algun modo.

(*) La ponderacion en el caso de las caricaturas de Mahoma.

El caso de las caricaturas de Mahoma despierta pasiones, pues toca un tema vinculado al derecho de culto y al caracter sagrado de su personaje, se ha escrito mucho al respecto, el Internet esta plagado de opiniones de todo tipo de personas asumiendo posiciones radicales a favor y en contra, asi como otras intermedias.

Particularmente, utilizando los parametros propuestos en este ensayo, y teniendo presente que el diario que difundio las caricaturas es uno que circula en Europa, en donde padecen azotes del terrorismo vinculado a facciones extremas de musulmanes, ademas de tratarse de una religion con presencia importante a nivel mundial y que ciertamente tiene un protagonismo politico inobjetable, consideramos que los temas que aborda la satira tienen relevancia general.

¿El animus fue de burla o de ofensa y/o de provocacion a la feligresia musulmana?. La disquisicion sobre este punto puede ser arida y hasta bastante subjetiva. Un ejemplo de la realidad nos permitira creemos arrojar mas luz sobre la cuestion. En paises como Francia, Austria, Belgica, Alemania, se ha penalizado aquella corriente que pretende negar el holocausto judio, argumentando que nunca existio, constituyendo una propaganda de guerra de las potencias aliadas la existencia de las camaras de gas y los campos de exterminio. Diversas son las justificaciones de esta legislacion como la prohibicion de toda expresion racista, antisemita o xenofoba, la incitacion al odio y al menosprecio, etc. Y asi, varios defensores de esta corriente han sido privados de su libertad por difundir este tipo de ideas.

Muchas criticas ha recibido la indicada normatividad por perseguir penalmente la difusion publica de idea u opiniones. Particularmente, no estamos de acuerdo con este tipo de practicas estatales que amordazan la capacidad de critica de los seres humanos, impidiendo la libre formacion de la opinion publica, quien finalmente en un contexto democratico debe ser la que expurgue o sancione de algun modo este tipo de planteamientos pseudocientificos. En nuestro pais, el articulo 316 del Codigo Penal tipifica y sanciona la apologia de un delito o de la persona condenada por sentencia firme, entre los que se incluye acciones delictivas como el secuestro, la trata de personas, el terrorismo, etc.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaida en el Expediente No 010-2002-AI/TC (fj.84 y 85) referente a la legislacion antiterrorista distinguio los terminos gapologiah e ginstigacionh, precisando que la accion a que se contrae el primero gno busca determinar a otro para que se decida a cometer el delito; y que la instigacion se realiza con relacion a un sujeto determinado para la perpetracion de un hecho concreto. En cambio, en el caso de la apologia no existe un sujeto concreto receptor del apologistah. No obstante dicho Colegiado justifico la penalizacion de la apologia del terrorismo en que si bien »no tiene por finalidad provocar nuevas acciones; sin embargo, su danosidad social radica en que acentua las consecuencias del terrorismo contribuyendo a legitimar la accion delictiva y, sobre todo, la estrategia de los grupos armados».

De los ejemplos que se acotan, podemos concluir que muchas veces la proteccion y/o restriccion de los derechos fundamentales como la libertad de expresion y de informacion, esta condicionada por el propio contexto historico, politico o social que una determinada realidad. Es el caso de la penalizacion del gnegacionismoh, con lo criticable que podria resultar, que solo se entiende en el contexto de los paises europeos en los que acaecio la desaparicion masiva de judios y por el cual se encuentran difuminados muchos de los que sobrevivieron a este horroroso evento. En el caso de la gapologia del terrorismoh, este tipo penal acogido por nuestras leyes se encuentra ciertamente vinculado al flagelo de «violencia» que azoto a nuestro pais, sin que necesariamente tengamos que estar de acuerdo con la disquisicion hecha por nuestro Supremo Interprete.

Bajo esa premisa, en paises como el nuestro consideramos que no se justificaria sancionar o someter a un regimen de responsabilidades ulteriores a un medio de prensa que difunda caricaturas como las que aborda este ensayo. Tal vez en otras latitudes en que por ejemplo la presencia gmusulmanah es ostensible, o en que por puedan existir fricciones acentuadas entre grupos defensores del gIslamh y otras facciones; seria aceptable de alguna forma atendiendo a la necesidad de preservar la sana convivencia democratica, la atribucion de responsabilidades por la difusion de esta clase de representaciones; despues de todo, consideramos que la ponderacion no puede estar de espaldas a la realidad, debiendo nutrirse de esta a fin de tentar la solucion mas adecuada.

(*) La ponderacion en relacion con la caricatura de Piero Quijano.

Las caricaturas de Piero Quijano llaman la atencion dentro de dicho estilo en relacion a una realidad politica nacional verificada, como fueron lo abusos perpetrados por las fuerzas armadas en contra de muchos campesinos de nuestro pais, implicando un tema de interes general manifiesto, trasmitiendo sus ideas de una forma irreverente y humoristica. Asi no se puede penar o sancionar estas expresiones artisticas en el marco de una sociedad democratica como la que aspira a ser la nuestra. Dentro de esta finalidad, consideramos que se encontraria justificada al quedar ponderada con mayor peso el ejercicio de la libertad de expresion frente al prestigio institucional que podria invocar la institucion castrense en cabeza de su Comandante General.

V.- LA CENSURA.-

5.1 Si bien no es fin de este trabajo analizar los diferentes remedios que se podrian utilizar ante los excesos que pudiesen cometerse en aras de la libertad de expresion, consideramos importante hacer una breve mencion respecto a la censura.

En wikipedia se la que la define como »el uso del poder, por parte del Estado o de algun grupo influyente, para controlar la libertad de expresion. La censura criminaliza ciertas acciones o la comunicacion de las mismas. En un sentido moderno, la censura consiste en cualquier intento de prohibir la informacion, los puntos de vista o formas de expresion como el arte o el habla vulgar. La censura se lleva a cabo con el fin de mantener el statu quo, controlar el desarrollo de una sociedad, o suprimir la disconformidad de un pueblo sometido.»

Por su parte el diccionario de la Real Academia define la censura de la siguiente forma:

(Del lat. cens.ra).
1. f. Dictamen y juicio que se hace o da acerca de una obra o escrito.
2. f. Nota, correccion o reprobacion de algo.
3. f. Murmuracion, detraccion.
4. f. Intervencion que ejerce el censor gubernativo.
5. f. Pena eclesiastica del fuero externo, impuesta por algun delito con arreglo a los canones.
6. f. Entre los antiguos romanos, oficio y dignidad de censor.
7. f. Psicol. Vigilancia que ejercen el yo y el superyo sobre el ello, para impedir el acceso a la conciencia de impulsos nocivos para el equilibrio psiquico.
8. f. ant. Padron, asiento, registro o matricula.

~ de cuentas.

1. f. La ejercida por el censor jurado de cuentas.

previa ~.

1. f. Examen y aprobacion que anticipadamente hace el censor gubernativo de ciertos escritos antes de darse a la imprenta.

5.2 En linea con los alcances de estas definiciones, es que podemos encontrar disposiciones en los pactos internacionales de la DUDH, PIDCP y San Jose que prohiben toda forma de censura previa, disponiendo un criterio de responsabilidad ulterior por los abusos o excesos en que se pudiera incurrir en ejercicio del derecho a la libertad de expresion.

En este sentido se ha manifestado, por ejemplo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Palamara Iribirne vs. Chile, en la cual manifiesta expresamente: »…el derecho a la libertad de expresion no es un derecho absoluto y que el articulo 13.2 de la Convencion preve la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensamiento y de expresion a traves de la aplicacion de responsabilidades ulteriores (..) Las causales de responsabilidad ulterior deben estar expresa, taxativa y previamente fijadas por la ley, ser necesarias para asegurar »el respeto a los derechos o a la reputación de los demás» o »la protección de la seguridad nacional, el orden publico o la salud o moral publicas»

Entonces conforme lo establecido por esta Corte de Justicia Supranacional, la censura (i) es una proscripcion absoluta respecto de la libertad de expresion, admitiendose unicamente un regimen de responsabilidades ulteriores, (ii) La causales que determinan la existencia y grado de responsabilidad ulterior por ejercicio abusivo o no protegido de la libertad de expresion, deben estar taxativamente previstas por ley en orden a proteger los derechos de terceros y bienes juridicos como la seguridad nacional, el orden publico, la salud o moral publicas.

5.3 Dentro de nuestro Ordenamiento, el Tribunal Constitucional se ha encargado de recoger el criterio establecido por la Corte Interamericana antes indicado, y lo dispuesto por los pactos internacionales en materia de derechos humanos, disponiendo lo siguiente:

«La norma constitucional es lo suficientemente clara e inequívoca: se encuentra proscrito todo tipo de censura previa al contenido de un discurso.

(…) Sobre la base de las normas del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha expresado, en el parrafo 38 de la Opinion Consultiva OC-5/85, Colegiacion Obligatoria de Periodistas, que la prohibición de la censura previa, la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el articulo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4, referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención ^31[9].(…)

La Constitución recoge tres acepciones para definir de manera genérica la censura previa prohibida. No obstante, es preciso puntualizar cada una de ellas para entender su dimensión y sentido. La autorización previa consiste en solicitar permiso a alguna autoridad para ejercer el derecho, la cual podria no concederlo sin mediar razón alguna. La censura previa propiamente dicha se presenta en la revisión de aquello que se va a informar, opinar, expresar o difundir, con la opción del veto. El impedimento previo se refiere a la implementacion de algún obstáculo o prohibición para ejercer estos derechos. .Que se protege contra tales impedimentos? Lo que se evita es que exista cualquier tipo de examen administrativo, político o económico del discurso.
(………)

Para este Colegiado, el »mandato judicial de prohibición» también pertenece al espectro de la censura previa. Para fortalecer este argumento se ha expresado que (…) la admision de la tutela judicial preventiva puede generar una gran inseguridad, o convertirse en un medio de control indirecto por parte del gobierno, esto es, puede llegar a cumplir las mismas funciones, ajustadas a los mismos fines, que la censura previa ^32[10].
(………)

Pese a la restricción normativa de la Convención Americana y de la propia Constitución, un estudio sistemático de ambas, cuyo fin sea la búsqueda de un sentido de unidad y coherencia interna, permite aseverar que mientras estén en juego bienes jurídicos tutelados por las normas constitucionales, es imprescindible, en un Estado Democrático de Derecho, que los jueces puedan analizar con un criterio de conciencia jurídicamente amplio la posibilidad de control de un discurso que resulte perjudicial para la sociedad, en un caso concreto. Esto lo harán  según el articulo 146‹, inciso 1, de la Constitución, como parte de
(…) su independencia. Solo estan sometidos a la Constitucion y la ley.»

5.4 Conforme lo expuesto, queda clara la posicion del TC, y deja un problema respecto a la censura previa en lo que concierne a aquellos casos en los que se vulneran los derechos al honor, intimidad o identidad de una persona, y esta se ve impedida de suspender la propalacion de la ofensa, es decir, hacer valer su derecho de forma inmediata, debiendo conformarse con el inicio de las acciones de responsabilidad civil o penal correspondiente.

Aparentemente esta disposicion es consecuencia de frustraciones recurrentes por las acciones tomadas por gobiernos dictatoriales que aun hoy se presentan en nuestra region, sin embargo cabe reflexionar si en un estado democratico en el que existe comprobado respeto por la libertad de expresion, esta norma finalmente constituiria mas un obstaculo para aquellas personas que son afectadas por los excesos de opinion mas que una solucion sistematica para evitar la mordaza; particularmente confiamos en que dada la reiterada jurisprudencia del TC lo mas conveniente seria otorgar a quienes se vean afectados en derechos fundamentales por los excesos de la libertad de expresion de terceros, tengan la posibilidad de pedir tutela judicial para evitar que el dano se siga produciendo o se incremente, debiendo los tribunales analizar cada caso a fin de emitir pronunciamiento al respecto.

VI.- CONCLUSIONES FINALES

Desde la perspectiva que define las caricaturas satiricas como elementos o vehiculos de ideas u opiniones irreverentes y ridiculizadoras de personajes publicos, objetos de culto o de eventos politicos y sociales de interes general; se advierte claramente en su produccion, difusion y acceso a las mismas el ejercicio del derecho a la libertad de expresion.

Sin embargo, la indicada libertad no es absoluta, pues tiene como limite natural la proscripcion de afectar el derecho de terceros, condicion esencial para la convivencia democratica y cuyo reconocimiento nos permite apoyar la tesis que sostiene el conflicto que se presenta entre esta y derechos como el honor, la identidad, entre otros que eventualmente puedan verse afectados por un ejercicio excesivo o abusivo de la libertad de expresion.

Esta formulacion del problema en terminos de confrontacion de derechos constitucionales, debera llevar al operador juridico a ensayar una respuesta caso por caso, acudiendo a la tecnica de la ponderacion, en aras de establecer una prioridad si se quiere temporal o movil del derecho que deba prevalecer.

No obstante, en abstracto es posible determinar algunos parametros como por ejemplo la prohibicion de insultar, denigrar, humillar o excederse a traves del ejercicio de la libertad de expresion. En este punto, la ponderacion en la casuistica debera tener como referente fundamental el propio contexto cultural y social dominante en terminos de tolerancia o permision de las ideas y criticas, asimismo determinar si la caricatura encuadra en una tematica de interes general y si tiene animus iocandi.

Finalmente, lo que si resulta claro es que en una sociedad que aspira a ser democratica no debe estar proscrita cualquier forma o elemento que permita el libre flujo de las ideas, pues ello implicaria entrar en un escenario de censura condenado por nuestra Constitucion y por la Convencion Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, y puesto que derechos como el honor protegen tambien la sana convivencia en un Estado constitucional de Derecho, deberia evaluarse la posibilidad de a traves de la tutela judicial, impedir que se siga produciendo el dano de estas titularidades causado por un ejercicio abusivo e irresponsable de la libertad de expresion.

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• Sentencia expedida en proceso de amparo signado con el No. 10034-2005-AA
• Sentencia del Tribunal Constitucional N. o 03362-2004-AA/TC publicada el 28de septiembre del 2006.
• Sentencia del Tribunal Constitucional N.o 02273-2005-PHC/TC publicada el 26 de octubre del 2006.
• Sentencia expedida por el Trigesimo Primer Juzgado Especializado en los Penal de Lima en la denuncia formulada por Martha Violeta Vasquez Chavez (Yesabella) contra Magali Medina, Ney Guerrero y otros por delito contra el honor-injuria y difamacion, expediente No. 137-2000)
• Caso Karen Manuca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional N‹ 02273-2005-PHC/TC
• Sentencia en caso Bussi Ricardo Argentino c/Pergolini Mario y otros s/danos y perjuicios . expediente libre N‹ 73.858/01

Por: Dr. Daniel Linares