ANOTACIONES RESPECTO AL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN EN MATERIA CAUTELAR
Una nueva verdad científica no se impone
convenciendo a sus opositores y haciéndolos ver la luz,
sino porque sus opositores mueren
y una nueva generación crece familiarizada con ella.
Max Planck (1812-1882), físico alemán.
1.- ¿Qué es el principio de contradictorio?
1.1 En el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no solo encontramos el derecho de obtener justicia a través del órgano jurisdiccional, sino que además esta el derecho a que las decisiones judiciales o los laudos arbitrales, puedan hacerse efectivos, razón por la cual nuestro ordenamiento dispone la acción cautelar a fin de obtener providencias cautelares, y así poder garantizar el resultado final del proceso principal, lo que se justifica en cuanto tal como sostiene Ugo Rocco[1] “Puede, pues, ocurrir que en las tardanzas de la declaración, de la condena y del principio de la ejecución, puede venir un cambio en el estado de hecho y de derecho existente, de modo que pueda venir a mano o quedar sustraída a la realización del derecho aquel conjunto de bienes que constituyen la garantía de los derechos que se hicieron valer en la vía de acción”.
1.2 Tomando en consideración la importancia de las medidas cautelares, y siendo que su fin último no es la solución de una controversia o esclarecimiento de una incertidumbre jurídica, como es el caso del proceso principal según se desprende de lo establecido por los artículos III del Titulo Preliminar y dos del Código Procesal Civil[2], pues lo que se pretende con aquella es conservar la posibilidad de ejecutar la sentencia o laudo que se emita cuando termine el proceso principal; en tal sentido, se justifica un procedimiento especial que permita mediante consignación sumaria y procedimiento de plazo breve, que el juez establezca con elementos de juicio si debe o no conceder la medida cautelar que se le peticiona.
El proceso cautelar es entonces un instrumento del proceso principal, y a diferencia de éste, las medidas cautelares se amparan en una hipótesis que considera el juzgador puede llegar a ser cierta, en cuanto para la evaluación de la pretensión cautelar el juzgador no tiene un grado de cognición pleno, en cuanto una de las características de esta institución es la sumariedad, y la decisión de concederla o no se basa en la verosimilitud o apariencia del derecho que invoca el demandante, derecho el cual puede posteriormente ser declarado infundado en el principal, sin embargo esto no implica que en su momento el mandato cautelar no haya sido otorgado en forma justificada, pues para llegar a la certeza se requiere de un mayor grado de conocimiento de la materia controvertida que es analizada en el proceso principal.[3]
1.3 En línea con lo expuesto y teniendo presente la necesidad que se pueda ejecutar el mandato, incluso contra la voluntad del afectado, es opción legislativa disponer que las medidas cautelares se otorguen inaudita altera pars, o dentro del marco del principio de contradicción, siendo que en el caso del ordenamiento peruano, tal como vamos a exponer posteriormente, encontramos ambas soluciones si comparamos las normas del Código Procesal Constitucional, Código Procesal Civil, la Ley General de Arbitraje y el Decreto Legislativo 1071 que regula El Arbitraje publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio del 2008.
1.4 Y, ¿Qué es el contradictorio?, el principio de bilateralidad o de contradicción, es el derecho que cada parte tiene a tomar conocimiento de los actos procesales que se realizan en el proceso a fin de tener el poder de intervenir, ejercer su derecho a defenderse y acreditar su posición. Al respecto Alsina indica, que “de acuerdo con el principio constitucional que garantiza la defensa en juicio, nuestro código procesal ha establecido el régimen de la bilateralidad, según el cual todos los actos de procedimiento deben ejecutarse con intervención de la parte contraria. Ello importa la contradicción, o sea el derecho a oponerse a la ejecución del acto, y el contralor, o sea el derecho a verificar su regularidad.”[4] En tal sentido, este principio garantiza a las partes tomar conocimiento oportunamente de los actos que se produzcan dentro del proceso, a fin de poder ejercer los derechos correspondientes respecto de los mismos si lo consideran necesario.
Por este principio quienes participan en el proceso deben estar enterados de todo lo que sucede en el mismo, a fin de garantizar la posibilidad que puedan ejercer su derecho de defensa, siendo del caso dejar constancia, que se cumple con este principio con el hecho de informar debidamente a la contra parte de aquello que esta sucediendo, sin que sea necesario para la validez de los actos procesales que el afectado intervenga o se pronuncie al respecto.
1.5 Conforme lo expuesto, queda claro que en los supuestos en los que las medidas cautelares se evalúan y otorgan inaudita altera pars, se esta conculcando el principio de bilateralidad o contradicción, vulneración que justifica la doctrina en los casos en los que la efectividad de la medida cautelar se ponga en peligro por hacerla de conocimiento del afectado, ya sea porque pueda frustrar la ejecución de la misma, o cuando exista urgencia para lograr su otorgamiento.
En nuestro sistema conviven reglas en las que el contradictorio se produce oportunamente, es decir, antes que se pronuncie el juez sobre el pedido de una de las partes, y en las que recién se entera el afectado de la medida cautelar cuando ha sido concedida la misma; al respecto Monroy Palacios justifica esta última opción manifestando que, “la especial situación del principio del contradictorio en materia cautelar no significa, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino, una reformulación, un acondicionamiento de su función a las particularidades que encierra la fase cautelar en la búsqueda por asegurar la eficacia del proceso.”[5]
En mi opinión, en este último caso más que una adecuación del principio lo que tenemos es una excepción al mismo, justificado en la obtención de los fines de la medida cautelar, toda vez que la petición cautelar se pone en conocimiento del afectado junto con la resolución que la ampara, para que se pronuncie ya no respecto al pedido propiamente dicho, sino para que el afectado haga valer su derecho de defensa frente a la providencia de cautela que esta surtiendo efectos en ese momento.
2.-¿Cómo regulan el Código Procesal Civil, la Ley de Arbitraje y el Código Procesal Constitucional el contradictorio en las medidas cautelares?
2.1 El Código Procesal Civil, establece en su artículo 637 que la medida cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en consecuencia en este caso se prescinde del contradictorio, puntualizando incluso esta norma que el afectado recién podrá apersonarse al proceso cautelar al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, es decir, así el afectado pudiese tomar conocimiento circunstancialmente de la existencia del pedido cautelar, esta impedido por ley de exponer su posición ante el juzgador.
Con esta regla se prescinde del contradictorio, razón por la cual al momento de tener que evaluar el pedido cautelar el juzgador solo cuenta con la versión parcializada del peticionante para efectos de conceder o rechazar la medida cautelar; ello implica que en el supuesto que no se haya entablado la litis la única versión existente en ese momento respecto de los hechos controvertidos va a ser la del peticionante, además que la descripción de la naturaleza del bien o derecho que se debe afectar, la titularidad del mismo y detalle de posibles daños que se puedan ocasionar al afectado con la ejecución de la medida se van a desprender de la versión del demandante, sin considerar los argumentos que podría sostener al respecto el afectado.
Evidentemente esta norma beneficia la celeridad en el trámite, y neutraliza toda posibilidad que el afectado pueda frustrar la ejecución de la medida cautelar, siendo necesario evaluar si esta regla cumple con los principios de nuestro ordenamiento, y si es más conveniente para nuestro sistema mantener como norma general la prescindencia del contradictorio o que sea una excepción.
2.2 En el Código Procesal Constitucional confluyen dos procedimientos diferentes, uno general aplicable a aquellos justiciables cuya pretensión cautelar no se dirija contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, y uno especial aplicable a aquellos que pretendan una medida cautelar contra actos administrativos de los gobiernos locales o regionales, ambos procedimientos contiene reglas diferentes en cuando al contradictorio, en cuanto en el general las medidas cautelares se conceden o rechazan inaudita altera pars, y en los especiales previamente se corre traslado del pedido cautelar al gobierno local o regional para que se pronuncie al respecto[6]; esto sin entrar en detalle respecto de las demás diferencias sustanciales que podríamos encontrar entre ambos procedimientos.
Al respecto es del caso hacer mención, que el Tribunal Constitucional a consecuencia de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra el artículo 15 de la Ley No. 28237-Código Procesal Constitucional por vulnerar el principio de igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva establecidos en los artículo 2 inc. 2 y 139 inc 3 de la Constitución, en Pleno Jurisdiccional emitió sentencia en este caso el 27 de octubre del 2006 declarando Infundada la demanda, y en consecuencia constitucionales el tercer y cuarto párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional que crean un procedimiento cautelar especial para los casos de solicitudes dirigidas contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.
No es menester de este trabajo entrar analizar los fundamentos invocados por la defensoría como sustento de su demanda de inconstitucionalidad, ni las razones por las cuales el Tribunal declaró infundada la misma, sin embargo existen consideraciones dentro de la sentencia que están referidos al principio contradictorio que es pertinente destacar;
i) La defensoría del pueblo indica que al regularse el procedimiento especial, “se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez que resultan “irrazonables” y “desproporcionadas”, al conceder audiencia a la parte demandada e informe oral …”.
ii) En el respectivo debate del pleno del Congreso se alegó que un procedimiento cautelar de esta naturaleza se justificaba en consideraciones referidas a la experiencia y a los abusos que se habían cometido a nivel jurisdiccional al concederse indebidamente medidas cautelares, debilitando de este modo la autonomía municipal y regional, además del principio de autoridad.
iii) El apoderado del Congreso de la República al contestar la demanda sostiene que, “en cuanto a la concesión de audiencia otorgada a la parte demandada (gobierno local o regional), en ordenamientos jurídicos como el Brasil, en el que el juez debe escuchar a la otra parte antes de conceder la medida, salvo casos excepcionales, donde la urgencia privilegia la concesión de una liminar (decisión otorgada sin contradictorio). (…)En suma, en las medidas cautelares la bilateralidad es la regla y la medida inaudita altera pars, la excepción.”
En mi opinión los miedos o temores a los abusos que se comenten con las medidas cautelares, que se ponen de manifiesto en esta sentencia, son validos tanto para la afectación de derechos de gobiernos locales y regionales, como para todas las demás instituciones y personas que forman parte de nuestra sociedad; también considero que es perfectamente factible establecer el contradictorio para la evaluación del pedido cautelar, como lo hace el sistema brasilero invocado, lo que no se termina de entender es la razón final que lleva al legislador primero y al Tribunal Constitucional después a brindar protección esmerada a los gobiernos regionales y locales frente a la posibilidad de una medida abusiva o sin fundamentos, dejando a los demás privados específicamente de la garantía que otorga el contradictorio como si no sufriesen este mismo problema.
2.3 En el Arbitraje la Ley 26572 actualmente vigente dispone en su artículo 81 que “En cualquier estado del proceso, a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los árbitros podrán adoptar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de este. (….) Contra lo resuelto por los árbitros no procede recurso alguno”. En forma supletoria los árbitros han venido aplicando el Código Procesal Civil, razón por la que prescinden del contradictorio al momento de evaluar o rechazar el pedido cautelar, con el agravante que en este caso, una vez que fue concedida la medida la misma no puede ser objeto de medio impugnatorio alguno, por mandato expreso de la norma en mención.
Al respecto, el decreto legislativo 1071 publicado el 28 de junio del 2008 que norma el arbitraje, el cual entrará en vigencia en el mes de septiembre de este año, dispone en su artículo 47 inc. 3 referido a las medidas cautelares, que “El tribunal, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud de la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión”.
Esta misma finalidad de brindar garantías al afectado alcanza a las medidas cautelares otorgadas por el Poder Judicial antes del inicio del arbitraje, pues conforme lo dispuesto por el inciso 5 del mismo artículo 47, en esos casos si la Corte aún no ha revisado la apelación contra la medida cautelar, el Tribunal toma competencia sobre el procedimiento cautelar, y revisa el mandato apelado en la instancia judicial como si fuese una reconsideración interpuesta ante los árbitros.
Es decir, en el arbitraje podemos apreciar evolución positiva de su normativa, pues de tener una disposición en la cual se prescindía del contradictorio y lo que es aún peor se negaba la posibilidad al afectado de ejercer su derecho de defensa vía impugnación de la medida cautelar, a partir del mes de septiembre va a entrar en vigencia un cuerpo normativo en el que la regla es dar la posibilidad al afectado de ser oído antes de otorgar o rechazar la medida cautelar, e incluso cuestionar luego el otorgamiento de la misma vía reconsideración.
3.- REFLEXIONES Y CONCLUSIONES
3.1 Para entender la importancia del contradictorio dentro de un proceso, es necesario partir de la idea que sin este principio las partes verían restringido su derecho de defensa, pues al no tener conocimiento oportuno de aquellos actos procesales de la contraparte o del juez, no van a poder defender u oponer los derechos que consideran les corresponden, encontrándose en una situación de desventajas, con los perjuicios y consecuencias que de esto deriva.
Si bien el proceso cautelar debe ser especial por los propios fines de la acción cautelar y en cuanto por su naturaleza exige cognición sumaria , esto no implica que las partes no puedan exigir que el mismo se lleve conforme las normas del debido proceso[7], a fin que se cautelen tanto los derechos del accionante como los de la parte afectada, es decir, el proceso cautelar debe procurar establecer normas y disposiciones orientadas a que con celeridad y sin mayores obstáculos el demandante pueda asegurar los resultados del proceso principal, pero que a su vez la afectación de los derechos del deudor se realice dentro del marco de las garantías que lo protegen y sin incurrir en abusos o excesos.
3.2 Cuando las partes llegan a un proceso, ya sea arbitral o judicial, es porque no han podido solucionar sus diferencias en forma privada, y al someterse ante el órgano jurisdiccional cada una defenderá su posición, siendo de esperar que para dicho fin maximicen sus fortalezas y minimicen sus debilidades, en tal sentido, es previsible que el demandante al momento de efectuar su pedido de medida cautelar sustente la misma en base a los argumentos que convengan a su posición, sin potenciar la defensa que podría tener el afectado, ni advertir sobre los posibles daños que podría sufrir este último a consecuencia de la ejecución de la medida cautelar.
En tal sentido, el contradictorio es importante además para que el juzgador cuente con elementos de juicio suficientes, para poder valorar no solo la apariencia del derecho que sostiene el demandante, sino también las repercusiones que podría tener la ejecución de la medida cautelar respecto de los bienes y derechos del demandado, a fin de poder establecer si resulta conveniente o no otorgarla y con que limitaciones concederla de ser el caso, además de poder graduar adecuadamente la contracautela correspondiente. Queda claro, que al no contar con el contradictorio se incrementan las posibilidades que se emita una medida cautelar desproporcionada o abusiva afectando los derechos y bienes del demandado excesivamente, y que la contracautela que se fije sea insuficiente para cubrir los daños que se ocasione con su ejecución.
3.3 Conforme lo expuesto, considero que el contradictorio debe ser una regla y no una excepción en el procedimiento cautelar, sin embargo coincido que en aquellos casos en los que dar aviso del pedido cautelar al futuro afectado pueda poner el peligro la ejecución de la medida por ser factible que éste la frustre, o que por razones de urgencia sea necesario que se otorgue de forma inmediata o por cualquier otro motivo justificable, en mi opinión debe en estos casos prescindirse del contradictorio a fin de priorizar los fines de la acción cautelar y permitir su eficacia, otorgando posteriormente el derecho al afectado de cuestionar el mandato cautelar.
3.4 Importante es hacer referencia a la amplitud de los argumentos y pruebas que podría utilizar el afectado al ejercer su derecho de defensa al ponerse en su conocimiento la solicitud de medida cautelar del demandante, al respecto Ortells Ramos señala que “No hay razón para limitaciones en cuanto al derecho de defensa se refiera al presupuesto del peligro en la demora y a la suficiencia de la fianza. Pero la defensa frente al presupuesto de la situación jurídica cautelable debe limitarse, si no se quiere incurrir en una ilógica y antieconómica duplicación de las alegaciones y prueba del proceso principal”.[8]
Es claro que no se debe desnaturalizar el proceso cautelar, y debe mantenerse la sumariedad de la cognición en pro de obtener una medida eficaz en breve trámite, en tal sentido y siguiendo a Ortells Ramos, la defensa del demandado debe limitarse en cuanto actividad probatoria únicamente a documentos, como ocurre en el caso del sustento de la pretensión cautelar, a fin de no dilatar la evaluación del pedido, quedando el análisis de la materia en cuanto al derecho discutido únicamente en el aspecto relacionado a su apariencia, sin entrar a la discusión pormenorizada de la materia de fondo; siendo que en mi concepto el demandado podrá a su vez pronunciarse respecto a todos los presupuestos procesales y condiciones que requiere la acción cautelar y su procedimiento al momento de ejercer su derecho de defensa.[9]
3.5 Si hacemos una clasificación del régimen del principio de contradicción en el Perú, en base al ordenamiento procesal civil, procesal constitucional y al arbitraje, antes detallados, vamos a poder concluir que tenemos los siguientes regimenes:
i) Contradicción previa a la adopción de la resolución, admitiéndose las alegaciones del afectado al momento de la evaluación del pedido cautelar;
ii) Sin contradicción previa, no se permite al demandado efectuar alegación alguna al respecto, únicamente podrá impugnar el mandato cautelar;
iii) La medida cautelar se acuerda y ejecuta sin oír al demandado, pero después se reconsidera con contradicción del afectado.
iv) Sin contradicción previa al otorgamiento o rechazo de la medida cautelar, y sin opción de cuestionar el mandato cautelar si se concede el mismo al demandante.
No encuentro justificada esta diversidad de tratamiento del contradictorio, en mi opinión la experiencia que hemos tenido hasta el momento respecto a medidas cautelares, nos obliga a enmendar como lo ha hecho el decreto legislativo No. 1071 en el arbitraje, y buscar resguardar no solo los derechos del demandante sino también los del demandado, a fin de tratar de evitar que este último sea objeto de abusos y de ejecución de resoluciones que bajo la apariencia de mandatos cautelares esconden ordenes con disposiciones que tienen carácter definitivo por las consecuencias irreparables que muchas veces puedan acarrear; ejemplos de ello los hemos visto muchas veces, empresas tomadas por asalto, cuentas mancomunadas liberadas a favor de uno solo de los titulares, procesos arbitrales suspendidos, naves capturadas para ser explotadas por el demandante, conflicto de medidas cautelares con mandatos contradictorios, etc; la lista es muy larga, y doy por entendido que al lector se le pueden ocurrir muchos más ejemplos.
Si bien el contradictorio no es la panacea, ni la solución al problema de abuso de medidas cautelares, en mi opinión si colabora en la solución y es necesario para otorgar elementos de juicio al juzgador a fin de evaluar con mejor conocimiento de la situación la conveniencia o no de otorgar la medida cautelar, como debe afectar los bienes o derechos del demandado, y que contracautela fijar; además de permitir al demandado fiscalizar y pronunciarse sobre la solicitud del demandante, poniendo en evidencia aquellos hechos que hayan sido obviados y explicando desde su punto de vista las repercusiones que podría tener la afectación cautelar; con lo cual se beneficia al proceso y permiten al juzgador emitir un mandato o rechazarlo, con un mejor conocimiento de la materia y fijación adecuada de la contracautela.
Por Daniel Linares Avilez.[10]
[1] Ugo Rocco. Teoría Cautelar del Proceso Civil. Editorial Porrua S.A, México 1959, Pág. 222.
[2] Artículo 2 CPC.- Ejercicio y alcances Por el derecho de acción todo sujeto (….) puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica.
[3] Piero Calamandrei enseña, que “…la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza sobre la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho, tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad.”. Piero Calamandrei, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs As 1945, Pag. 77.
[4] Hugo Alsina. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I-Parte General, Ediar Soc. Anon Editores, Buenos Aires-Argentina 1956, Pág. 456.
[5] Juan Monroy Palacios. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Comunidad 2002, Lima-Perú, Pág. 135.
[6] Artículo 15 del Código Procesal Constitucional.- “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final. El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efectos actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán concedidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. De la solicitud se corre traslado de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público…..”
[7] “… cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto de jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139; el segundo párrafo del artículo 103 u otras disposiciones de la Constitución, sino también aquellos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio-derecho de dignidad a la persona humana (artículo 3 de la Constitución)”, Tribunal Constitucional; Pleno Jurisdiccional 002-2005-PI/TC.
[8] Manuel Ortells Ramos. El Proceso Cautelar Civil (Una Aportación a su Teoría General). En “Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, volumen II: Tirant Lo Blanch, 1995, Pág.2713.
[9] “Aparte especialidades del régimen de cada medida cautelar, entiendo que en nuestro Derecho la regla general-razonable y ajustada al principio constitucional de la igualdad en su proyección sobre el proceso- es la de los límites de intensidad: el demandado puede formular cualquier alegación defensiva respecto al presupuesto de la situación cautelable, pero sólo puede demostrarla con la clase de medios que la ley permite al solicitante de la medida para demostrar el presupuesto a su favor (generalmente documentos”..Ortells Ramos, Op Cit, Pág. 2713.
[10] Socio de Linares Abogados.
Por: Dr. Daniel Linares
