El Decreto Legislativo N° 1351, dentro 
de las diversas modificatorias efectuadas a varios artículos del Código Penal, procedió a dejar sin efecto la primera parte del primer párrafo del art. 304 del citado cuerpo de leyes, referente al tipo base del delito de Contaminación del Ambiente, eliminando el requisito de la calificación reglamentaria que debía otorgar obligatoriamente la Autoridad Ambiental para que se configure el delito acotado.
Con la modificatoria planteada, se busca tipificar la calificación de la conducta del sujeto activo del delito conforme al tipo penal analizado, ahora al no existir el requisito de la calificación reglamentaria expedida por la Autoridad Ambiental, que anteriormente era primordial para determinar el daño al medio ambiente o su puesta en peligro, con la única finalidad que el Fiscal Especializado en Materia Ambiental pueda amparar su actuación, a nivel preliminar en un primer momento y posteriormente de ser el caso de una formalización pasar a la etapa de investigación preparatoria o al juicio ante el Juzgado de Investigación Preparatoria respectivo, debemos precisar que en la actualidad dependerá de la actuación de los Peritos Ambientales del Ministerio Público, miembros del Equipo Forense Especial en Materia Ambiental –EFOMA- y del Laboratorio Forense Ambiental –LAFOA-, quienes a nivel nacional deberán participar desde la diligencia de Inspección Técnica Fiscal, luego verificaran otros actuaciones y finalmente expedirán su Pericia Fiscal conforme a lo establecido en el Manual General de Actuación de Perito Ambiental en los procesos de investigación de delitos ambientales del Ministerio Público y en otras investigaciones también solicitarán el apoyo del OEFA.
Ahora cabe preguntarnos en primer lugar ¿Existirán tantos peritos ambientales en el Ministerio Público que puedan cubrir los requerimientos de la cantidad de investigaciones y procesos en materia de delitos de contaminación del ambiente a nivel nacional? Creo que categóricamente la respuesta es no y en segundo lugar también debemos preguntarnos ¿Contarán los peritos ambientales con presupuesto aprobado para poder desplazarse a diversos lugares y poder cubrir pasajes, viáticos y logística en general? También creo que no tienen presupuesto para cumplir con su labor pericial.
En los delitos de Contaminación del Ambiente, lo primero que debemos analizar es el Nexo Causal del incidente ambiental, debiendo centrar nuestra atención en el origen de los hechos materia de investigación que vinculen la conducta atribuida al sujeto activo (persona natural o jurídica) con el supuesto resultado lesivo –Daño Ambiental-.
Antes de la modificatoria existía el problema de la eficacia en las investigaciones fiscales y en los procesos penales referente a los Informes Técnicos Fundamentados expedidos por la Autoridad Ambiental Competente, debido a que dichos Informes no cumplían con el requisito de procedibilidad para amparar el delito de contaminación del ambiente conforme al tipo penal base del art. 304 del Código Penal.
Los Informes Técnicos Fundamentados del OEFA, Autoridad Nacional del Agua (ANA), DIRESA y cualquier otra Autoridad Ambiental competente, emitían
Informes Fundamentados que eran ilustrativos y no se consideraban como Informes Técnicos Fundamentados conforme explicaremos a continuación y debido a nuestra experiencia profesional podemos señalar que la mayoría de los Informes Técnicos Fundamentados del OEFA, reconocen su imposibilidad de determinar un potencial daño ambiental.
Cabe precisar, que los Informes Técnicos Fundamentados, solo son ilustrativos, ya que generalmente en la expedición de los mismos y hasta en sus ampliaciones y/ o aclaraciones, explicaban en el caso del OEFA que no puede pronunciarse respecto a presuntas infracciones en materia ambiental en las que habría incurrido el administrado, ni tampoco respecto al posible daño que dicha conducta hubiera podido ocasionar, si previamente no lleva a cabo un procedimiento administrativo sancionador, en el que el administrado haya ejercido su derecho de defensa y demás garantías relativas al debido procedimiento; ello al amparo de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General y el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA, aprobado por Resolución del Concejo Directivo N° 012-2012-OEFA/CD.
Asimismo, mencionaremos que referente a los Informes Técnicos del OEFA, reiteramos que los mismos son únicamente ilustrativos y no tiene calidad de Informe Técnico Fundamentado conforme a lo dispuesto por el numeral 4.1 del artículo 4° del Reglamento del art. 149.1 del art. 149 de la Ley N° 28611 – Ley General del Ambiente, aprobado por Decreto Supremo N° 009-2013-MINAN. Tampoco señalan en la gran mayoría de casos de la existencia de un procedimiento administrativo sancionador y aprovechan para precisar que otra Autoridad Ambiental es la Competente para el caso determinado, las mismas generalmente que a veces no expiden los Informe o lo hace fuera del plazo de ley.
Siendo esto así, señalamos que la Autoridad Ambiental, llámese OEFA, ANA, DIRESA, etc, expiden supuestos Informes Fundamentados, entendiéndose como un Informe netamente Ilustrativo, el cual no cumple con los requisitos de contenido formal que debe tener un Informe Técnico Fundamentado conforme a lo ordenado textualmente en el art. 149.1 del Reglamento de la Ley General del Ambiente, por lo tanto dichos Informes no colaboran en nada en la Investigación Preliminar ni tampoco en la Etapa Preparatoria respecto al potencial perjuicio causado, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental.
Al respecto, somos de la opinión que podemos ser categóricos al señalar que en la mayoría de casos, no obra pronunciamiento oficial alguno emitido por alguna autoridad ambiental competente referente al supuesto perjuicio, alteración o daño grave del ambiente según la calificación reglamentaria de la Autoridad Ambiental, ni sobre la posibilidad de que el incidente de contaminación tenga la potencialidad de generar daño alguno, ni peligro potencial conforme lo tipifica el art. 304 del Código Penal.
En este orden de ideas, los Informes emitido por OEFA, ANA, DIRESA u otra Autoridad Ambiental no crean convicción, toda vez que el mismo no resulta ser Informes Técnicos Fundamentados, sino más bien Informes Ilustrativos, que a veces son amparados en legislaciones extranjeras que no tiene efecto vinculante con la legislación nacional, por lo que no se cumple con el requisito de procedibilidad establecido por el art. 149.1 de la Ley General del Ambiente, razón por la cual diversas Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental archivan la investigación a nivel preliminar, o en investigación preparatoria solicitan el requerimiento de sobreseimiento, fundamentos que posteriormente son amparados por los Juzgados de Investigación Preparatoria que declaran Fundado el Auto de Sobreseimiento Total por delito de contaminación del ambiente.
Por otro lado, debemos tener en cuenta siempre, que ocurrido el incidente ambiental, inmediatamente se activa el plan de contingencia, efectuándose la limpieza y remediación total de la zona impactada, verificándose con estudios de laboratorios la certeza de la remediación total, acreditándose que se ha cumplido con el Principio Remediador-Reparador, motivo por el cual podemos argumentar que no existe daño ambiental alguno cuando se analiza los hechos en la investigación fiscal o en el proceso penal, ni tampoco que la acción generó un peligro potencial para el ecosistema.
En conclusión, desde nuestro punto de vista, el Ejecutivo al expedir el Decreto Legislativo N° 1351 y modificar el delito de contaminación del ambiente tipificado en el artículo 304 del Código Penal, pretende darle la importancia debida a la calificación de la conducta del sujeto activo del tipo penal acotado, busca mayor celeridad procesal en la investigación o en el proceso penal, suprimiendo el requisito de la calificación reglamentaria de la Autoridad Ambiental, extrayendo un poco el delito de la esfera de la ley penal en blanco para analizarlo más desde un punto estrictamente penal pero contando teóricamente con el apoyo de la pericia fiscal.
