La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema 
de Justicia de la República (SPP en adelante), a través de la Casación N° 841-2015, Ayacucho, publicada el 28 de junio de 2016 en el diario oficial “El Peruano”, estableció como doctrina jurisprudencial los fundamentos jurídicos que van del 12 al 23, y del 34 al 37 de esta Ejecutoria Suprema.
El primer grupo de los fundamentos están rotulados con el título de “La regularización de defectos administrativos en el marco de un contrato de emergencia y su relevancia para el derecho penal”. El segundo grupo, esta rotulado con el título “La determinación de la finalidad especial en el delito de negociación incompatible”.
El primer grupo ha sido subdividido en dos temas importantes. El primer tema, está focalizado a describir una contratación de emergencia y el proceso de su regularización. El segundo tema está focalizado a conocer la trascendencia penal de la regularización de los procesos de compra por situación de emergencia. Ambos temas serán parte de nuestro comentario.
La SPP nos ha dicho que por “la contratación por emergencia”, debe comprenderse, que la adquisición de un bien o servicio tiene carácter urgente, por lo que las normas de contratación se flexibilizan permitiendo que se exonere una contratación normal para hacer posible una respuesta rápida[1].
Agrega que en una situación de emergencia existe un contexto que requiere una pronta atención, ya que estamos frente a un hecho grave producido, o, ante un grave riesgo de que sea generado[2]. El ejemplo que pone la casación “es el caso de que se presentara un terremoto y se requiriera de material para auxiliar a los damnificados”[3].
También se ha precisado que esta forma de contratación tiene una forma de control ex post de las compras realizadas lo cual tiene como presupuesto que sea regularizada en el plazo de 10 días[4] y se ha denominado “defectos administrativos”, precisando que ellas carecen de relevancia penal, salvo se pruebe “otros actos” que acreditan la comisión de un ilícito penal. Al respecto, describe la Casación que:
“La razón detrás de esta interpretación, que no se presenta en el resto de casos de contrataciones del Estado, es que –en el marco de una contratación en una situación de emergencia– sea posible la comisión de defectos administrativos. En una contratación en situación de emergencia no se privilegia el cumplimiento de las necesidades de prevención de un riesgo o de atención de una determinada situación. Por ello, es que la norma prevé este tipo de contratación como la única que admite regularización administrativa. Estos defectos administrativos tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal”[5].
Agrega además la SSP que:
“Dado que nos hayamos frente a un proceso de contratación por situación de emergencia, entonces no necesariamente se puede atribuir la existencia de defectos administrativos al quebrantamiento de un deber penal (…) para poder atribuir la existencia de un ilícito penal – especialmente en un proceso de situación de emergencia – es necesaria la comprobación de un factor externo al proceso de contratación, el cual le podría dar un sentido penal a este actos meramente administrativo”[6].
Estos aportes como doctrina jurisprudencial son relevantes de cara a comprender los límites de Ius Puniendi, lo cual es importante para la práctica judicial. Sin embargo, creemos que la SPP, no ha precisado lo que podríamos comprender por “otros actos distintos al proceso administrativo” o “factores externos al proceso de contratación”, que deben acompañar a los defectos administrativos para que ellos tengan relevancia penal.
Al parecer, de la lectura de Casación podría deducirse que por “actos distintos al proceso administrativo” o “factores externos” se podrían comprender a los elementos objetivos del delito de negociación incompatible o, por el contrario, se podrían comprender a los elementos propios de una contratación por una situación de emergencia regulados en Arts. 20, 21 y 22 de la Ley de Contrataciones del Estado (D. L N° 1017).
Esta observación se formula por cuanto en la práctica algunos casos de “compras por situación de emergencia” pueden ocultar verdaderos favorecimientos del funcionario público a terceros interesados; p.ej. crear o generar ficticiamente una situación de emergencia para realizar una compra por exoneración para favorecer a una buena empresa amiga del funcionario.
También se presentan algunos casos en el que aprovechando una verdadera situación de emergencia y los defectos administrativos, funcionarios públicos compran bienes o servicio sobredimensionando los costos o contratando bienes innecesarios para paliar el acontecimiento catastrófico, con la finalidad de beneficiarse económicamente.
A nuestro juicio, creemos que el análisis de los hechos de una compra por emergencia debe analizarse desde el contexto administrativo de la compra y la subsanación del mismo. Por ejemplo, evaluar los hechos antecedentes, concomitantes y consecuentes. Lo que en buena cuenta quiere decir, evaluar el hecho generador de la situación de emergencia, las medidas adoptadas para paliar atender el evento y evaluar si la compra ha sido lo estrictamente necesario.
Criterios que están regulados en el Art 76° de la Constitución Política del Perú y los Arts. 20°, 21°, 23° de la Ley de Contrataciones del Estado (D. L N° 1017) y el artículo 128° del derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.S. N° 184-008-EF) – vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos materia de casación. Por ejemplo Art. 23 de la Ley de Contrataciones del Estado describe lo siguiente:
“Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimiento catastrófico, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional.
En este caso, la Entidad queda exonerada de la tramitación del expediente administrativo, debiendo obtener en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de la presente norma. El reglamento establece los mecanismos y plazos para la regularización del procedimiento correspondiente.
Las demás actividades necesarias para completar el objetivo propuesto por la Entidad no tienen el carácter de emergencia y se contratan de acuerdo a lo establecido en la presente norma”.
Al respeto, en una compra por situación de emergencia solo el hecho generador del evento justifica la exoneración y la medida adoptada a fin de atender y/o evitar sus consecuencias es decir, que el requerimiento de la Entidad surja como consecuencia directa del evento que originó la situación de emergencia, de manera que el empleo de este procedimiento no se desvirtúe para la atención de objetivos o metas institucionales, las cuales deben obtenerse por medio de los procedimientos ordinarios y/o habituales (Ejm. Una licitación pública).
En el caso (supuestos facticos no advertidos en la acusación fiscal[7]), los órganos del Gobierno Regional de Ayacucho emitieron documentos tratando de fundamentar la existencia de una situación de emergencia, pero ninguno tenía sustento técnico del hecho generador[8]. Máxime aún que la presencia de esta gramínea “kinkuyo” es común en las zonas afectadas; además, una verdadera situación de emergencia responde a una contratación inmediata que no requiere sustentación previa debido a las circunstancias de apremio “(…) en este caso la Entidad queda exonerada de la tramitación del expediente administrativo (…)”[9].
Además, las Entidades en el marco de sus competencias, deben adoptar las acciones que permitan actuar de manera inmediata a fin de obtener lo estrictamente necesario para prevenir y/o atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, siendo que las demás actividades necesarias para completar el objetivo propuesto por la Entidad no tendrán carácter de emergencia, debiéndose convocar los procesos de selección que correspondan.
La actuación inmediata supone que, como resultado de la exoneración, no sólo se efectúe la individualización del proveedor del cual se obtendrá el bien, servicio u obra requerido, sino que, en efecto, se pueda contar con aquello que paliará o atenderá de manera definitiva, según sea el caso, el requerimiento que deviene del hecho que configuró la causal, siendo que determinar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras no constituye un fin en sí mismo.
En el caso, no se determinaron los medios o instrumentos idóneos que se requieren para enfrentar la situación de emergencia (es decir se requería de tractores o de cortadoras o mano de obra o herramientas análogas idóneas para el terreno). Tampoco se ha señalo las razones de la compra de (30) tractores, ni las características de los tractores. Además se adquirieron estas maquinarias (IPESA SAC y UNIMAC SA) sin la realización del estudio de mercado.
Al respecto mediante Oficio N° 099-2012-DSU-PAA del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE señalo que “ (…) De otro lado, cabe agregar que adquirir la maquinaria no garantizaría la atención inmediata de la emergencia alegada, dado que para dicho fin, aquella debe ser entregada a la Entidad, trasladada a las zonas agrícolas, haberse capacitado a los operadores, entre otros aspectos”.
Por otro lado, el Dictamen Pericial Contable N° 026-2013-MP-FEDCF-MBS/PAC, advirtió un perjuicio económico S/. 1 003 128.30 correspondiente a: 1. Sobre la variación del tipo de cambio; 2. Pago por adelantos sin que el proveedor haya entregado ningún accesorio, c) penalidades pendientes de cobro y otros
Por lo descrito, afirmar que solo porque una compra por emergencia tiene posibilidad de subsanación en el plazo de diez días desde producida la satisfacción del objeto del contrato, carecen por sí solos de relevancia penal, es mirar el caso desde un ángulo tubular, porque claro está que el sentido criminal es más permisible de gestarlos subrepticiamente ante la presencia de los defectos administrativos.
Además los aspectos descritos derivan del carácter excepcional que reviste una exoneración de proceso de selección pues, al regularse mediante una norma de excepción, su empleo debe ceñirse estrictamente a los límites y condiciones establecidas en la Ley y el Reglamento, sin admitirse interpretaciones latas o extensas que privilegien su aplicación a un caso concreto.
[1] Cfr. Fundamento N°09
[2] Cfr. Fundamento N°17
[3] Cfr. Fundamento N°12
[4] Cfr. Fundamento N°13
[5] Fundamento N° 20
[6] Fundamento N° 24
[7] Ver Acusación Fiscal de fecha 10 de enero de 2014 del Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa en Delitos de Corrupción de Ayacucho. Caso denominado “Compra de Tractores Agrícolas” – Exp. N° 730-2013.
[8] Acuerdo de Consejo N° 110-2011-GRA/CR de fecha 20 de diciembre de 2011 y el Informe N° 20-2011-GRA-GRRNGMA-SGDC, perteneciente a la Sub Gerencia de Defensa Civil del Gobierno Regional de Ayacucho.
[9] Cfr. Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, Art. 23.
