La realización de actos de ejecución respecto de los laudos arbitrales, por parte de los árbitros, se encuentra supeditada a dos eventos en particular¹: (i) que las partes hayan establecido en el convenio arbitral o en la fijación de reglas arbitrales o a través del Reglamento arbitral, que los árbitros tienen competencia para ejecutar sus propias decisiones; y, (ii) que, luego de emitido el laudo, la parte interesada solicite la realización de dichos actos de ejecución conforme a lo pactado.
Bajo esta perspectiva, la ejecución de las decisiones arbitrales no es una característica intrínseca del proceso arbitral, ni es un poder connatural a la condición de árbitro, sino que depende del alcance que hayan establecido previamente las partes, sobre la base de una habilitación legal o constitucional.
Así, por ejemplo, las partes podrían no haber conferido la posibilidad de ejecución a los árbitros o bien podrían haberla limitado convencionalmente. Y, aún habiéndose conferido tal poder, los árbitros no tienen en ningún caso la facultad de realizar actos de ejecución de oficio e, incluso, están (discutiblemente²) habilitados a cesar en sus funciones si consideran que los actos de ejecución requieren de la asistencia de la fuerza pública³.
En aquellos casos en los que las partes no le hayan reconocido a los árbitros la competencia para realizar actos de ejecución de sus decisiones, aquellas cuentan con la posibilidad de recurrir al órgano judicial para que la ejecución, de lo decidido en el laudo arbitral, se realice en el proceso único de ejecución.
El problema
Frente al panorama descrito surge la necesidad de establecer si, en el marco de un arbitraje, se puede realizar la ejecución de una hipoteca. Es decir, en primer lugar, si los árbitros tienen la competencia para llevar a cabo los actos de ejecución que comprendan la venta del inmueble y el pago al acreedor. Y, en segundo lugar, si el arbitraje es la vía procedimental para llevar a cabo la ejecución de una garantía hipotecaria.
El problema se presenta porque se pueden generar, entre otras, las siguientes objeciones:
(i) la ejecución de una garantía no es una materia arbitrable, por lo que los árbitros se encontrarían impedidos de realizar actos dirigidos a tal fin, y, (ii) la competencia para la ejecución arbitral está reservada, únicamente, para los actos de ejecución del laudo, por lo que la vía procedimental para realizar actos de ejecución diferentes al laudo está reservada a la jurisdicción ordinaria.
Ambas objeciones son superables.
Análisis
Con relación a lo primero (arbitrabilidad de la ejecución), hay que tener en consideración que no solo son arbitrables las materias de cognición vinculadas a la ejecución4 (validez del contrato de constitución de hipoteca, delimitación y liquidación de la deuda), sino que ciertos actos de ejecución propiamente dichos (valorización del inmueble, venta del inmueble, verificación del pago), también lo son, ya que todos ellos constituyen materias de libre disposición5. Inclusive, a pesar que se haya establecido que la ejecución de la hipoteca se deba realizar judicialmente6 , lo cierto es que no hay una reserva de exclusividad de la jurisdicción ordinaria legalmente establecida7. Por el contrario, existe una habilitación para que los árbitros puedan realizar aquellas actividades que están encomendadas a los jueces.8
Con relación a lo segundo (el arbitraje como vía procedimental de ejecución) es correcto que la actividad ejecutiva normalmente está reservada para que sea realizada a través de las vías procedimentales dispuestas por órganos jurisdiccionales9. Sin embargo, ello no representa impedimento alguno que permita descartar que el arbitraje sea una vía procedimental idónea en la que se puedan realizar actos ejecutivos. No hay que olvidar que el arbitraje en el ordenamiento peruano, constitucionalmente, tiene la condición de jurisdicción10 (asimilada, claro está). De hecho, es posible encontrar pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que expresamente se indica que la jurisdicción arbitral es la vía correspondiente para pronunciarse sobre la ejecución de garantías hipotecarias11.
Absueltos estos aspectos teóricos, cabe una pregunta operativa ¿cualquier tipo de actividad de ejecución podrá ser llevada a cabo por los árbitros en el marco de una ejecución de hipoteca? La respuesta es clara: no. Siempre el límite del recurso a la fuerza pública para realizar actos de ejecución será un impedimento para la actuación de los árbitros. Si ello era un límite para la ejecución de un laudo, con mayor razón lo será para la ejecución de un título extrajudicial como lo es el acto constitutivo de la hipoteca. Por ello generará objeciones, por ejemplo, que un árbitro pueda realizar actos de remate de un inmueble con miras a la ejecución de una garantía hipotecaria.
De ahí que las partes que estén interesadas en que la ejecución de una garantía se lleve a cabo a través de un proceso arbitral deben ser lo suficientemente precisas al momento de diseñar el arbitraje12 como una vía en la que se pueda ejecutar una hipoteca, ello a efectos que no se cuestione la viabilidad de este tipo de actuaciones por el tribunal arbitral.
Escenarios En ese sentido, por ejemplo, si las partes no reconocieron la posibilidad que los árbitros realicen ningún tipo de ejecución, ni siquiera de las decisiones arbitrales, su única opción será recurrir a la jurisdicción ordinaria para lograr la ejecución de la garantía. En este caso, el recurrir a los Reglamentos arbitrales no sirve de mucho, ya que los mismos, por lo menos los principales en el ordenamiento peruano, se centran en la ejecución del laudo13. No obstante, discutir los aspectos de cognición vinculados a la ejecución de la hipoteca en el arbitraje, sí podrá ser de utilidad para evitar lesionar el derecho de defensa de la parte ejecutada en el proceso de ejecución, dado su cuestionable (y hasta inconstitucional14) diseño a nivel procesal.
Otro escenario se plantea si las partes reconocieron una competencia genérica a los árbitros según la cual estos pueden realizar la ejecución de sus decisiones arbitrales. Ello a primera vista resulta insuficiente. Sería una cláusula patológica con miras a la ejecución de la hipoteca. Por más competencia que tengan los árbitros para llevar a cabo actos de ejecución, hay que recordar que el título de ejecución es el acto constitutivo de la garantía y no el laudo que resuelva la controversia. En este caso, claramente, no habrá ninguna duda de que los árbitros puedan realizar actividad de cognición respecto de la deuda y ejecutar sus laudos, pero sí muchas con relación a la admisibilidad de la ejecución de la hipoteca.
Por ello, lo que cabría realizar es tratar de encauzar la ejecución de la hipoteca a la ejecución del laudo. Ello dependerá no solo un estratégico diseño de pretensiones que permita que sea el laudo, por sí mismo, el que pueda fungir como título de ejecución15, sino también de árbitros y jueces proclives a la solución de controversias, antes que a las limitaciones que el propio convenio arbitral contenga. Si se logra ello, los reparos al arbitraje como vía procedimental de ejecución desaparecen, ya que lo que ejecutarán las partes será el propio laudo. No hay que perder de vista que lo que se encuentra detrás del reconocimiento de la ejecución arbitral de la hipoteca es una concepción que atienda a que la tutela del crédito pueda ser efectiva16.
Ante estas posibilidades, lo cierto es que si el interés de las partes es que el arbitraje pueda ser el medio a través del cual se lleve a cabo la ejecución de una garantía hipotecaria, entonces lo más recomendable para allanar el camino de la ejecución arbitral es establecer de forma expresa en el convenio arbitral, por lo menos17, los siguientes aspectos: (i) la competencia específica para que los árbitros puedan llevar a cabo la ejecución de la garantía hipotecaria y (ii) el procedimiento que se deberá seguir en el marco del arbitraje (establecer la valorización convencional del inmueble materia de ejecución, determinar el procedimiento de venta del inmueble (que no consista en la convocatoria a actos de remate), indicar cuál será el destino del saldo luego de realizado el pago al acreedor, fijar los plazos en los que se llevarán a cabo cada etapa).
Reflexiones
El arbitraje es una alternativa al proceso judicial para la solución de controversias; sin embargo, por más ventajas comparativas que tenga ante este último, su diseño recae en última instancia en la voluntad de las partes. Así como las partes pueden ayudar a que los árbitros se desenvuelvan de una manera eficiente, también pueden dificultar su trabajo cuando medie un limitado diseño de ciertas actuaciones arbitrales. En el caso de la ejecución arbitral de una garantía hipotecaria, el problema se torna aún más compleja, dada la ausencia de una regulación legal o reglamentaria (por parte de los centros arbitrales) que facilite este tipo procedimientos.
1 Decreto Legislativo No 1071. Artículo 67.- Ejecución arbitral.
1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.
2 En este extremo concordamos con ARRARTE, Ana María, “Apuntes sobre la ejecución de laudos arbitrales y su eficacia a propósito de la intervención judicial”, Ius et Veritas, n. 27, 2003, p. 36, quien indica que: “a) No es exacto afirmar que la jurisdicción de los árbitros concluya con la emisión del laudo arbitral. Si tenemos en cuenta que esta jurisdicción proviene del mandato de conferido por las partes, a través del consenso plasmado en el convenio arbitral, en nuestra opinión, es perfectamente posible sostener que la
jurisdicción de los árbitros concluirá donde se agoten también las facultades a ellos conferidas”
3 Decreto Legislativo No 1071. Artículo 67.- Ejecución
arbitral.
2. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discreción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de ésta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.
4 En ese sentido: MEJORADA, Martín, “Derechos reales y arbitraje”. Disponible en: https://lpderecho.pe/derechos-reales-y-arbitraje-
por-martin-mejorada/ (Consultado: 25/02/2021,01:37).
5 Decreto Legislativo No 1071. Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados
o acuerdos internacionales autoricen.
6 Código Civil. Artículo 1097.- Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
7 De hecho, desde una perspectiva histórica nacional se puede apreciar que la autotutela ejecutiva no ha sido ajena a nuestra tradición, así lo muestra: ARIANO, Eugenia, “La ejecución de garantías reales en el perú. antecedentes olvidados y perspectivas de reformas”, Docentia et Investigatio, vol. 18, n. 1, 2016, pp. 79-103.
8 Decreto Legislativo No 1071. Disposición Complementaria. Cuarta.
Juez y tribunal arbitral. – A partir de la entrada en vigencia de este Decreto Legislativo, todas las referencias legales a los jueces a efectos de resolver
una controversia o tomar una decisión, podrán también entenderse referidas a un tribunal arbitral, siempre que se trate de una materia susceptible de arbitraje y que exista de por medio un convenio arbitral celebrado entre las partes.
9 Al respecto ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecución. Lima, 1998, p. 240 indica: “Efectivamente, la ejecución forzada se actúa en el proceso de ejecución no es sino una de las formas de tutela jurisdiccional de los derechos, y como tal, sólo un órgano jurisdiccional pueda efectuarla”.
10 Constitución Política del Perú. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
11 Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. No 01869-2010- PA/TC, en el que se indicó lo siguiente en el F.J. n.
9: “En el caso de autos este Colegiado considera que la jurisdicción arbitral era la vía correspondiente para pronunciarse por el asunto
de: falta de pago del saldo de precios de los contratos de compraventa y la posterior ejecución de las garantías hipotecarias. Sin embargo, tal jurisdicción fue desviada por COFIDE y tal competencia fue usurpada por los órganos judiciales que tramitaron el proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria” (cursivas en el original).
12 Ha reflexionado sobre el arbitraje de ejecución: BULLARD, Alfredo, “Comentario al art. 67 (Ejecución arbitral) del Decreto Legislativo No
1071”. En: Alfredo Bullard y Carlos Soto (coords.), Comentarios a la Ley peruana de arbitraje, t. II, Lima, Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, pp. 762-763.
13 Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Artículo 40. Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo
7. En los arbitrajes nacionales, por excepción, el Tribunal Arbitral, a su entera discreción, puede disponer o efectuar actos de ejecución que
importen requerimientos de cumplimiento del laudo, siempre que hayan sido solicitados por la parte interesada dentro de los treinta días
posteriores a la notificación del laudo.
Reglamento de Arbitraje de la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos – PUCP. Artículo 71o.- Ejecución del laudo La ejecución del laudo se rige por las siguientes reglas:
a) Los árbitros están facultados para ejecutar los laudos dictados, salvo que consideren necesaria la asistencia de la fuerza pública.
b) En cualquier caso, si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo en la forma y plazo que en él se establece, o en su defecto dentro del
plazo de quince (15) días de notificado, incluidas sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones, la parte interesada puede pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente en la forma prevista en la Ley de Arbitraje.
Reglamento de Arbitraje de Amcham Perú. Artículo 44: Facultades de ejecución del tribunal arbitral
1. El Tribunal Arbitral está facultado para llevar a cabo la ejecución del laudo, salvo que considere necesario o conveniente la intervención judicial.
2. La ejecución arbitral del laudo puede generar el derecho a cobro de gastos arbitrales adicionales.
14 Resalta los cuestionamientos constitucionales al proceso “único” de ejecución: CASASSA, Sergio, “La sumarización y nuestro indebido proceso de ejecución”, Revista de la Maestría en Derecho Procesal, vol. 4, n. 1, 2010, pp. 1-16 (de la versión en pdf).
15 Las dificultades judiciales de la ejecución de laudos arbitrales, considerado este como título de ejecución, han sido expuestas por LEDESMA, Marianella, “Ejecución de laudos: entre la ley especial y la ley ordinaria”. En: Domingo García; Ernesto, Álvarez; Mario Castillo y Pedro Grandéz (eds.), Arbitraje y Constitución. Lima, Palestra –
Estudio Mario Castillo Freyre, 2012, pp. 197-220. se deberá seguir en el marco del arbitraje (establecer la valorización convencional del
inmueble materia de ejecución, determinar el procedimiento de venta del inmueble (que no consista en la convocatoria a actos de remate),
indicar cuál será el destino del saldo luego de
16 Así lo señalaba: PIZARRO, Luis, “Comentario a la Cuarta Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo No 1071”. En: Alfredo Bullard y Carlos Soto (coords.), Comentarios a la Ley peruana de arbitraje, t. II, Lima, Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, pp. 226-230.
17 Realiza aportes con relación al contenido del convenio arbitral apto para la ejecución de hipotecas: PALACIOS, Enrique, “Propuesta ante las dificultades para la ejecución de hipotecas en el Perú”, Moneda, n. 148, julio, 2011, pp. 45-45. Disponible en: https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Moneda/Moneda-148/Moneda-148-10.pdf
