En los últimos años, el arbitraje se ha consolidado como una herramienta de solución de controversias (alternativa al Poder Judicial) ampliamente empleada por el sector empresarial. Es más, a raíz de la pandemia del COVID-19, su empleo se ha tornado mucho más atractivo debido a que los procedimientos arbitrales no han experimentado mayores suspensiones de plazos y se han adaptado rápidamente al contexto virtual.
Sin perjuicio de la recepción favorable que viene experimentando el arbitraje por los empresarios y empresarias peruanas, muchas veces no se presta la atención debida a una etapa que puede llegar a ser tan importante como el arbitraje en sí: la etapa de redacción de la cláusula arbitral.
No debemos olvidar que, aunque las partes conjuntamente son libres de corregir cualquier patología de su cláusula arbitral original (es decir, aquella que suele incluirse en el contrato suscrito por las partes), usualmente la oportunidad de negociación amigable termina al momento en que surge la controversia. Lo anterior porque la parte que quiere evadir el arbitraje omitirá corregir las patologías previamente anotadas para evitar que su contraparte obtenga una solución rápida a su problema. Lo cual, lamentablemente, puede materializarse en la realidad dado que una cláusula arbitral patológica no solo conlleva a retrasos en el arbitraje, sino que también puede determinar que, por ejemplo, el propio árbitro se declare incompetente para conocer la controversia (con lo cual será necesario recurrir al Poder Judicial) o que, en el peor de los casos, el laudo sea anulado luego de su emisión.
Si bien lo ideal es siempre recurrir a un especialista para disminuir el riesgo de terminar con una cláusula arbitral patológica, en esta nota indicaré algunos criterios generales a tomar en cuenta al momento de su redacción. Debo destacar que los criterios que enumeraré a continuación no son exhaustivos y que, principalmente, están orientados al
diseño de una cláusula arbitral para un arbitraje nacional entre privados (en el marco de un arbitraje internacional, entran a tallar criterios adicionales de gran importancia como la sede del arbitraje, la nacionalidad de los árbitros, la norma sustantiva aplicable, el idioma del arbitraje, entre otros).
He decidido clasificar los criterios en dos grandes grupos atendiendo a su finalidad. En primer lugar, está el grupo de criterios para determinar el alcance (o ámbito de aplicación) de la cláusula arbitral. Este primer grupo está conformado por un único criterio consistente en que la cláusula arbitral precise las controversias que serán sometidas al arbitraje pactado por las partes¹.
Con relación al criterio previamente anotado existen dos opciones principales: que las partes negocien una cláusula arbitral general (las cuales suelen emplear frases como “todas las controversias relacionadas a este contrato serán resultas mediante arbitraje”) o una cláusula arbitral delimitada. El empleo de cláusulas delimitadas, en lugar de cláusulas generales, resulta recomendable cuando se pretenda excluir algunas materias del posible futuro arbitraje (por ejemplo, se pueden excluir las controversias relacionadas al pago de una penalidad en concreto o en materia de indemnizaciones) o también cuando se desee atribuir competencias específicas al árbitro (por ejemplo, cuando se busca que el árbitro pueda ejecutar su propio laudo sin necesidad de recurrir al Poder Judicial).
En segundo lugar, está el grupo de criterios para el correcto desenvolvimiento del arbitraje; siendo que en este grupo se encuentran los siguientes:
• La administración del arbitraje. Con relación a este punto existen dos únicas opciones: pactar un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional. La diferencia entre ambos tipos de arbitraje consiste en que en el arbitraje ad hoc no habrá una institución arbitral (o centro de arbitraje) a cargo de administrar del arbitraje.
Al respecto resaltar que, si bien los arbitrajes institucionales pueden ser más costosos², existe una serie de elementos distintos al costo a tomar en cuenta al momento de optar por una opción u otra. Elementos beneficiosos como el que el centro de arbitraje asignará un secretario o secretaria arbitral específico al caso y con experiencia en el rubro. Asimismo, que el centro de arbitraje contará con (i) una “cláusula modelo” (la misma que resulta altamente recomendable emplear como modelo al redactar la cláusula arbitral), (ii) un reglamento de arbitraje (en el cual se encontrarán previstas una serie de reglas procedimentales que permitirán el correcto desenvolvimiento del arbitraje), (iii) una lista de profesionales previamente seleccionados que podrán fungir como árbitros y (iv) un tarifario aprobado
que permite prever los gastos a ser asumidos en el marco del arbitraje (como son la tasa administrativa a favor del Centro de Arbitraje y los honorarios de los árbitros).
Cabe destacar que tanto la cláusula modelo, el reglamento de arbitraje, la lista de árbitros y el tarifario son de acceso público y suelen encontrarse en la página web del centro de arbitraje elegido por las partes.
• El acceso directo al arbitraje. Sobre este punto, las partes podrán optar por incluir una “cláusula escalonada”. Dichas cláusulas disponen que, previo al inicio de un arbitraje, las partes empleen otro mecanismo de solución de controversias, que usualmente consiste en una etapa de trato directo en el que las mismas partes podrán arribar a una solución consensuada a su conflicto. Dichas cláusulas escalonadas permiten que, de arribarse a una solución mediante el mecanismo previo, no sea necesario acudir al arbitraje.
Al respecto, hay que destacar que, de optarse por incluir una “cláusula escalonada”, es recomendable que cumpla con las siguientes características: (i) deberá ser redactada en modo imperativo (caso contrario, podría dar lugar a dudas sobre la necesidad o no de iniciar una etapa de trato directo previo al inicio del arbitraje); (ii) se deberá de determinar la vía para dar inicio a la etapa de trato directo (por ejemplo, estableciendo que sea necesario remitir una carta notarial al domicilio de la contraparte para dar inicio al trato directo); (iii) se deberá de establecer un plazo máximo para la duración de dicha etapa (caso contrario, podría dar paso a que una de las partes alegue que aún no habría terminado dicha etapa y así retrasar el inicio del arbitraje) y (iv), en caso las partes del convenio arbitral sean empresas(y no personas naturales), se deberá de determinar la instancia en la cual se desarrollarán las negociaciones (caso contrario, podría prestarse a que asistan al trato directo personas de las que no dependa adoptar una decisión final, convirtiendo las negociaciones en una mera formalidad sin mayor transcendencia).
• La cantidad de árbitros. Sobre este punto, las partes tendrán la oportunidad de decidir si desean someter el arbitraje a conocimiento de un árbitro único o de un tribunal arbitral.
El principal elemento a tomar en cuenta al momento de decidirlo consiste en la complejidad de los conflictos que podrían surgir entre las partes. Si los posibles conflictos serán de índole compleja (por tratarse, por ejemplo, de un contrato de obra con un plazo de más de un año y por un monto que supere, por decir un monto referencial, el millón de dólares americanos) será recomendable someter el posible futuro arbitraje a conocimiento de un tribunal arbitral
(conformado por tres árbitros) y no a un árbitro único.
Por otro lado, un elemento adicional a tomar en cuenta será el que una de las ventajas de pactar un arbitraje consiste en que cada una de las partes tendrá la oportunidad de designar a uno de los árbitros que formará parte del tribunal arbitral (por ejemplo, en base a su trayectoria profesional o experiencia). Siendo que, de pactarse un arbitraje a ser sometido a un árbitro único, dicha posibilidad dejará de existir porque, en principio, el árbitro tendrá que ser designado de mutuo acuerdo entre las partes; de tal manera que, si no llegan a ponerse de acuerdo procederá la designación, usualmente aleatoria, del árbitro único por una entidad distinta (como puede ser el Consejo Superior de
Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima).
En suma, dichos son algunos criterios generales para tomar en cuenta al momento de redactar una cláusula arbitral destinada a ser empleada en un arbitraje nacional entre privados (claramente, son criterios adicionales al consejo básico consistente en que una cláusula de arbitraje debe evitar a toda costa incurrir en contradicciones elementales; como, por ejemplo, en que en una parte de esta se haga referencia a un árbitro único y luego a un tribunal arbitral).
Reitero que no se trata de una lista exhaustiva, el diseño de una cláusula arbitral puede ser una actividad muy compleja y lo recomendable será siempre destinar el mismo esfuerzo y recursos a la redacción de la cláusula arbitral como a las demás cláusulas de un contrato. No debemos olvidar que, precisamente, la riqueza del arbitraje consiste en la libertad que tienen las partes para diseñar al arbitraje de acuerdo con sus necesidades y que el momento para plasmar dicho diseño se da en la etapa de redacción de la cláusula arbitral.
1 Dichas controversias únicamente podrán versar sobre materias de libre disposición o autorizadas mediante ley, tratados o acuerdos internacionales. Lo anterior, acorde al inciso 1 del Artículo 2 del Decreto Legislativo que norma el
arbitraje – Decreto Legislativo N° 1071.
2 Hay que destacar que ello no siempre es así. Actualmente existe una oferta considerable de centros de arbitraje en Lima y en algunos departamentos de nuestro país, siendo que cada uno de dichos centros de arbitraje maneja tarifas
distintas. También hay que tener en cuenta que algunos centros de arbitraje en Perú (como es el caso del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima) prevé, además del arbitraje general, la posibilidad de acudir a un Arbitraje
Acelerado cuyos costos son menores. Sin embargo, únicamente es recomendable pactar un Arbitraje Acelerado para controversias cuyas cuantías no superen los US$ 50,000 dólares americanos y que no revistan una gran complejidad; dado que, por ejemplo, dicho procedimiento prevé un plazo de cinco días para presentar el escrito de demanda y de contestación de demanda y reconvención lo que limita considerablemente la posibilidad de preparar escritos de complejidad considerable u ofrecer grandes cantidades de pruebas para ser valoradas por el árbitro.
